Kendelse af 11. maj 2023, Dustin A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S

Ordregiver udbød en rammeaftale vedrørende computere og it-tilbehør til administrativt brug og skolebrug (to delaftaler).
Ved udløbet af tilbudsfristen havde klager afgivet et ukonditionsmæssigt tilbud, da der alene var uploadet tomme dokumenter. Begge delaftaler blev tildelt Comm2IG A/S.
Klagenævnet tog bl.a. stilling til, hvorvidt nogle nærmere ændringer af udbudsmaterialet udgjorde væsentlige hhv. grundlæggende ændringer i strid med udbudslovens § 2, og hvorvidt tilbudsfristen blev forlænget tilstrækkeligt i lyset heraf.
Flere af de foretagne ændringer blev anset for præciseringer og mindre justeringer. Størstedelen af ændringerne blev anset for uvæsentlige, da de ikke havde betydning for, eller ændrede i kravene til, udstyret og services eller leverandørens forpligtelser i øvrigt. Klagenævnet lagde desuden vægt på, at tilbudsgiverne blev orienteret om disse uvæsentlige ændringer på passende vis.
Enkelte af de foretagne ændringer blev anset for væsentlige, herunder da ændringerne havde medført, at kravene til produkterne kunne opfyldes med flere produkter. Det ville således tage længere tid at afgive tilbud, da tilbudsgiverne skulle bruge yderligere tid på at forstå og svare tilstrækkeligt på udbudsmaterialet. Dette indebar, at tilbudsfristen skulle forlænges, og klagenævnets vurdering var, at de gennemførte fristforlængelser var tilstrækkelige.
Som følge af ovenstående fandt klagenævnet, at ændringerne var i overensstemmelse med udbudsreglerne.
Klagenævnet foretog en konkret og nøje gennemgang af alle de udfordrede ændringer. Kendelsen illustrerer, at en ordregiver kan foretage flere uvæsentlige og væsentlige ændringer under samme udbudsprocedure uden, at dette – samlet set – bliver betragtet som grundlæggende ændringer.
Klagenævnet tog herefter stilling til, hvorvidt ordregiver havde overtrådt udbudsreglerne ved at henvise til fabrikater og varemærker, jf. udbudslovens § 42, stk. 2, og dermed kunstigt havde indskrænket konkurrencen.
Klagenævnet udtalte i den forbindelse følgende: ”[…] Parterne har samstemmende tilsluttet sig, at ordregiveren – i mange offentlige udbud, hvori der indgår køb af IT-programmer, herunder operativsystemer mv. – har et sagligt og legitimt behov for, at nyindkøbt software er kompatibelt med det eksisterende IT-miljø. […]”.
Klagenævnet lagde endvidere vægt på, at ordregiver ”[…] nøje [havde] redegjort for kravspecifikationens opbygning og behovet hos de forpligtede aftagere i det konkrete udbud, og Dustin har ikke heroverfor påvist eksempler på, at de mange henvisninger i kravspecifikationen til bestemte fabrikater, varemærker o.l. ikke netop sikrer kompatibilitet med det eksisterende IT-miljø hos aftagerne. […]”.
Klagenævnet fandt som følge af ovenstående, at ordregiver ikke havde overtrådt udbudslovens § 42, stk. 2.
Kendelsen fastslår således, at ordregiver kan henvise til varemærker/fabrikater, når det er begrundet i et sagligt og legitimt behov om teknisk kompatibilitet. Ligeledes understreges det i kendelsen, at ordregiver har et bredt skøn ved opgørelsen af ordregivers indkøbsbehov og ved fastlæggelse af kravene til, hvorledes behovet skal opfyldes, så længe behovet er sagligt og legitimt. Denne tilgang er på linje med klagenævnets nyere praksis, se f.eks. kendelserne af 10. maj 2023 og 22. marts 2023, Filial af Trend Micro Emea Limited mod Region Hovedstaden.
Henset til at klagenævnet lagde vægt på, at ordregiver nøje havde redegjort for kravspecifikationens opbygning og behovet hos de forpligtede aftagere i det konkrete udbud, illustrerer kendelsen også vigtigheden af, at ordregiver kan redegøre for de valg, som ordregiver har truffet under udbudsproceduren. Sådanne redegørelser kan tjene som forklaring på og saglig grund til, hvorfor et udbud er tilrettelagt som sket, hvilket i sidste kan ende kan komme ordregiver til gode. Se f.eks. også kendelse af 23. februar 2022, Capio A/S mod Region Midtjylland.
Desuden tog klagenævnet stilling til, at ordregiver havde indrykket en meddelelse om forlængelse af tilbudsfristen på TED, efter den dagældende tilbudsfrists udløb. Forlængelsen var sket forinden på det elektroniske udbudssystem. Klagenævnet udtalte hertil, at det er ubestridt, at en forlængelse af en frist skal ske (på TED), før fristen udløber.
Klagenævnet fandt, at det var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 først at indrykke meddelelsen på TED efter udløbet af den dagældende tilbudsfrist. Overtrædelsen fandtes dog ikke at have haft konkret væsentlig betydning og kunne derfor ikke føre til en annullation af tildelingsbeslutningen.
Dette skyldtes navnlig, at alle tilbudsgivere havde orienteret sig via det elektroniske udbudssystem, ligesom ingen tilbudsgivere havde afgivet tilbud før den dagældende tilbudsfrist, men først havde indgivet tilbud under overholdelse af den nye tilbudsfrist. Ordregiver modtog heller ingen henvendelser herom inden udløbet af den nye tilbudsfrist.
Kendelsen viser således, at overtrædelse af en formel regel ikke fører til annullation af tildelingsbeslutningen, såfremt overtrædelsen ikke har haft konkret væsentlig betydning. Dette er i overensstemmelse med klagenævnets praksis i øvrigt.
Afslutningsvist tog klagenævnet stilling til ordregivers selvpålagte undersøgelsespligt, idet det af udbudsbetingelsernes pkt. 6 fremgik, at E-kataloget skulle oprettes og godkendes, inden rammeaftalen kunne indgås. Af udbudsbetingelsernes pkt. 17 fremgik endvidere, at ordregiver ”[…] forbeholder sig ret til ikke at underskrive kontrakt, før et E-katalog er etableret i overensstemmelse med retningslinjerne i særbilag 2”, ligesom det af særbilag 2, pkt. 8.2, fremgik, at ordregiver ”[…] forbeholder sig retten til ikke at indgå Rammeaftalen med Leverandøren, før SKI har godkendt E-kataloget og/eller testfakturaen, og E-kataloget og webshoppen er etableret, jf. punkterne 3-5.”. Flertallet i klagenævnet fandt dog, at disse forbehold ikke kunne medføre, at ordregiver var berettiget til at underskrive rammeaftalerne, inden E-kataloget var oprettet og godkendt.
Klagenævnet anførte, at udbuddet var tilrettelagt som en ren priskonkurrence, og at ordregivers krav til kvalitet fremgik alene af mindstekravene fastsat i kravspecifikationen. Ordregiver var således, efter fast praksis, som udgangspunkt berettiget til at gå ud fra, at tilbuddene opfyldte de fastsatte mindstekrav. Flertallet i klagenævnet fandt dog, som følge af det der fremgik af særbilag 2, at der måtte anses forudsat en kontrol af den tilbudte kvalitet ved, at kontrakterne først ville blive underskrevet, når E-kataloget var oprettet og godkendt, idet det også i særbilag 2 var anført, at ordregiver ville underrette leverandøren, hvis E-kataloget ikke opfyldte kravene, eller hvis der var fejl og mangler.
Flertallet i klagenævnet lagde herved ligeledes vægt på, at det også, henset til udbuddets store værdi, måtte forudsættes, at ordregivers godkendelse af E-kataloget ville skulle foretages af personer med betydeligt branchekendskab og indebære en kontrol af, om tilbuddene var konditionsmæssige.
Som følge af ovenstående, sammenholdt med den udførlige beskrivelse i særbilag 2 om processen for etableringen af E-kataloget og kontrollen af de omfattede produkter, som ordregiver forudsatte, fandt flertallet i klagenævnet, at det talte for, at der ikke ville blive indgået rammeaftaler, før E-kataloget var etableret. Ordregiver havde således ved tilrettelæggelsen af udbuddet pålagt sig selv en undersøgelsesforpligtelse, som ikke fandtes iagttaget.
Flertallet i klagenævnet fandt, at den vindende tilbudsgivers tilbud ville være blevet fundet ukonditionsmæssigt, hvis undersøgelsespligten var iagttaget.
Et dissentierende medlem mente dog, at formuleringerne i udbudsmaterialet vedrørende indgåelse af rammeaftalerne i forhold til etableringen af E-kataloget måtte betyde, at ordregiver kunne vælge mellem at skrive under før eller efter etableringen af E-kataloget. Ligeledes mente det dissentierende medlem, at kontrollen af oplysningerne i E-kataloget alene indebar en kontrol af oplysningernes rigtighed og ikke en materiel kontrol af, at produkterne levede op til kravspecifikationen (kvalitetskontrol).
Vedrørende spørgsmålet om undersøgelsespligten afsagde klagenævnet kendelse i henhold til stemmeflertallet, hvilket førte til, at tildelingsbeslutningen blev annulleret.
Selvom klagenævnet lagde til grund som ubestridt, at det vindende tilbud efter sit indhold ikke ved tilbudsafgivelsen indeholdt sådanne oplysninger, at ordregiver allerede på det tidspunkt skulle have konstateret, at tilbuddene var ukonditionsmæssige, blev de uklare formuleringer i udbudsbetingelserne afgørende for, at ordregiver fandtes at skulle have iagttaget en undersøgelsespligt, der også omfattede de oplysninger, som blev afgivet i forbindelse med oprettelse af E-katalog.
Kendelsen illustrerer således også vigtigheden af, at ordregiver holder sig tæt op ad udbudsmaterialets ordlyd og iagttager de forpligtelser og spilleregler, som ordregiver selv har fastsat – og at uklare angivelser i udbudsmaterialet kommer ordregiver til ulempe.

Ændringer i udbudsmaterialet i løbet af en udbudsprocedure og muligheden for at henvise til bestemte fabrikater

Specialister

Malene Gry-Jensen

Malene Roose Bagh

Hold dig opdateret: Få juridisk viden og indsigter fra vores eksperter direkte i din indbakke