- Med henblik på indgåelsen af en rammeaftale til supplering af en eksisterende rammeaftale om et ballistisk beskyttelsesvestsystem, offentliggjorde ordregiveren en profylaksebekendtgørelse, hvori den direkte tildeling af rammeaftalerne blev begrundet med en eneleverandørsituation pga. beskyttelse af enerettigheder og tekniske grunde, jf. artikel 28, stk. 1, litra e i forsvars- og sikkerhedsdirektivet. En lignende bestemmelse findes i udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2.
- Klageren gjorde gældende, at mange andre end den valgte leverandør kunne levere lignende beskyttelsesvestsystemer, herunder de dele til sådanne systemer, som den direkte tildelte rammeaftale angik.
- Ordregiver gjorde gældende, at en hel udskiftning af det eksisterende beskyttelsessystem ville medføre et værdispild på 500 mio. kr. Dette var efter ordregivers opfattelse nødvendigt, hvis andre leverandører skulle kunne levere ydelserne omfattet af profylaksebekendtgørelsen, da ordregiver i 2012 traf et systemvalg ved indgåelse af de første aftaler om levering af systemerne.
- Klagenævnet fandt det ubestridt, at der var flere leverandører på markedet for ballistiske beskyttelsesvestsystemer. Det konkrete system var dog i betydeligt omfang patenteret, og klagenævnet fandt i den konkrete situation, at det var sagligt at stille krav om, at den samme leverandør alene skal være ansvarlig for hele systemet, dvs. at der var tale om en eneleverandørsituation, der kunne begrunde direkte tildeling, jf. forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, stk. 1, litra e.
- Ved vurderingen af om betingelserne i artikel 28, stk. 1, litra e i forsvars- og sikkerhedsdirektivet var opfyldt, inddrog klagenævnet med henvisning til præambelbetragtning 52 parametre som personsikkerhedsmæssige forhold, værdispild/omstillingsomkostninger, immaterielle rettigheder mv.
- Omstillingsomkostninger nævnes ikke i bestemmelsen om eneleverandører, men Klagenævnet fulgte ordregivers synspunkt om, at omstillingsomkostninger kan inddrages i vurderingen, fordi ordregiver ved et udbud vanskeligt ville kunne udligne den konkurrencefordel, som den oprindelige leverandør, som også blev tildelt den nye rammeaftale, havde. Her kan henvises til Rettens dom af 12. marts 2008 i sag T-345/03, Europaiki Dynamiki mod Kommissionen (kaldet "CORDIS-sagen"). Retten udtalte, at udligningen af fordele for den oprindelige leverandør kun skal ske i det omfang, det i teknisk henseende er enkelt at foretage en sådan udligning, hvis denne udligning er økonomisk rimelig, og hvis den ikke indebærer en tilsidesættelse af den eksisterende leverandørs rettigheder, jf. præmis 76 og 158. Som følge af omstillingsomkostningernes størrelse ville ordregiver vanskeligt kunne overvælte byrden på en eventuel ny leverandør i forbindelse med evalueringen, hvilket klagenævnet synes (indirekte) at inddrage i vurderingen af, om der forelå en eneleverandørsituation.
Eneleverandørsituation – særlige kriterier under forsvars- og sikkerhedsdirektivet?
En rammeaftale som delvist fornyede, delvist udvidede genstandsfeltet for en eksisterende rammeaftale vedrørende beskyttelsesvest-systemer var under de konkrete omstændigheder udtryk for et supplerende indkøb. Under forsvars- og sikkerhedsdirektivet kan indkøbets personsikkerhedsmæssige karakter samt omstillingsomkostninger/værdispild indgå i vurderingen af, om der foreligger en eneleverandørsituation.
En rammeaftale som delvist fornyede, delvist udvidede genstandsfeltet for en eksisterende rammeaftale vedrørende beskyttelsesvest-systemer var under de konkrete omstændigheder udtryk for et supplerende indkøb. Under forsvars- og sikkerhedsdirektivet kan indkøbets personsikkerhedsmæssige karakter samt omstillingsomkostninger/værdispild indgå i vurderingen af, om der foreligger en eneleverandørsituation.
Specialister
Christian Bo Kolding-Krøger
Partner, Advokat (H)
Tomas Ilsøe Andersen
Partner, Advokat (H)