- Helt kort omhandler sagen et udbud med forhandling, hvor to selskaber, Assemble A/S og KMD A/S, deltog i udbuddet. Under udbudsprocessen ændrede ordregiveren to mindstekrav, hvilket var foranlediget af et spørgsmål fra KMD A/S, som blev den vindende tilbudsgiver. Klager, Assemble A/S, gjorde gældende, at ordregiver, ved at have ændret på mindstekrav under udbudsprocessen, havde foretaget ændringer af grundlæggende elementer.
- I vurderingen heraf citerer klagenævnet forarbejderne til udbudslovens § 2, hvor det blandt andet fremgår:
”Ligebehandlingsprincippet udelukker derimod ikke ændringer af mindstekrav, hvis ændringen ikke vil kunne påvirke potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure og ikke fordrejer konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere. I proceduren udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse vil en ændring af mindstekrav altid udgøre en ændring af grundlæggende elementer.”
- Hvorefter klagenævnet udtalte, at bevisbyrden for, at ændringerne ikke kunne påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbudsproceduren og ikke fordreje konkurrence mellem tilbudsgiverne, påhviler ordregiveren. Klagenævnet fandt efter en samlet vurdering, at ordregiveren ikke havde løftet denne bevisbyrde.
- Klagenævnet synes herved ikke at inddrage den ovenfor understregede del af forarbejderne til udbudslovens § 2, da klagenævnet i stedet netop foretog en konkret vurdering af, om de foretagne ændringer af mindstekravene udgjorde ændringer af grundlæggende elementer (som defineret i udbudslovens § 24, nr. 37, og forarbejder hertil).
- Kendelsen indikerer således, at der også ved et udbud med forhandling skal foretages en konkret vurdering af, om ændring af et mindstekrav udgør ændring af et grundlæggende element. Se i samme retning Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. juni 2020, Sweco Danmark A/S mod Faaborg-Midtfyn Kommune, Vej og Trafik og FFV Spildevand A/S.
- Klagenævnet lægger dog i vurderingen vægt på ”udbuddets og ændringens karakter, sammenholdt med det, der er anført i forarbejderne til udbudslovens § 2”. Det er således vores forståelse, at der må være tale om en streng bevisbyrde for, at ændring af mindstekrav i et udbud med forhandling ikke vil udgøre en ændring af grundlæggende elementer.
