- Kendelsen angår et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en kontrakt om tjenesteydelser relateret til behandling og afsætning af hustandsindsamlet plast.
- Kontraktstart var fastsat til den 1. januar 2022. Den vindende tilbudsgiver havde ikke på dette tidspunkt fået etableret en påkrævet behandling af plast til genanvendelse og havde først i juni 2022 afleveret en krævet månedlig rapport over håndteringen, selvom en sådan rapport i henhold til kontrakten skulle have været leveret første gang i februar 2022.
- En forbigået tilbudsgiver indgav klage og gjorde gældende, at ordregiver ikke havde håndhævet den indgåede kontrakt og dermed havde ændret et mindstekrav. Ordregiver påstod klagen afvist med henvisning til, at den angik et kontraktretligt spørgsmål.
- Klagenævnet anførte indledningsvis, at udbudsretten ikke regulerer parternes retsstilling i relation til kontraktretlige spørgsmål. Dette gælder også spørgsmål om misligholdelsesbeføjelser, herunder spørgsmål om hævebeføjelse og et dertil knyttet hæveopgør. Disse spørgsmål reguleres derimod dels af almindelige obligationsretlige regler, dvs. aftaleretten og kontraktretten, dels af selve den indgåede kontrakt.
- Hertil bemærkede klagenævnet yderligere, at reglerne om, at en kontrakt kan erklæres for uden virkning, finder anvendelse i relation til udbudspligtige kontrakter, som er indgået i strid med standstill-reglerne, udbudspligtige kontrakter, som er indgået i den periode, hvor en klage har opsættende virkning, kontrakter, som er indgået uden udbud, og kontrakter, som er ændret i strid med udbudsreglerne på en sådan måde, at det må sidestilles med direkte tildeling uden udbud. Reglerne ændrer ikke i øvrigt på balancen mellem udbudsretten og de øvrige retsområder, som regulerer parternes retsstilling i relation til kontraktretlige spørgsmål.
- Klagenævnets processuelle bemærkninger viser, at det først og fremmest er en kontraktretlig vurdering mellem ordregiver og tilbudsgiver, om den vindende tilbudsgiver ved et udbud opfylder udbuddets/kontraktens krav ved sine leverancer. Vurderingen har imidlertid også et udbudsretligt aspekt, da ordregiver har en udbudsretlig pligt til at påse, at tilbudsgiverens leverancer opfylder kravene, da der er risiko for, at ordregivers manglende håndhævelse eller accept af ikke-kontraktmæssige leverancer reelt kan indebære en efterfølgende ændring afgrundlæggende elementer med deraf følgende ny udbudspligt.
- Klagenævnet fandt det godtgjort, at der havde været indkøringsvanskeligheder med lagerophobning til følge, men at det ikke kunne lægges til grund, at ordregiveren i den forbindelse havde frafaldet kravet eller i øvrigt ændret på grundlæggende vilkår for kontrakten. Klagenævnet lagde vægt på, at ordregiver havde oplyst, at der alene var sket og fremover også kun ville ske betaling ved dokumentation for forarbejdede mængder, og der afholdtes som dokumenteret løbende opfølgningsmøder mellem ordregiveren og leverandøren.
- Kendelsen viser på dette punkt, at det forhold, at der er vanskeligheder forbundet med opfyldelsen af et mindstekrav, ikke nødvendigvis indebærer, at mindstekravet kan anses for frafaldet af ordregiveren.
- Det er vigtigt at være opmærksom på, at udbudsretten ikke regulerer, hvordan ordregiver skal håndhæve kontrakten, hvilket klagenævnets vurdering også afspejler. Konkret havde ordregiveren forsøgt at håndhæve kontrakten ved løbende at holde opfølgningsmøder med leverandøren med henblik på, at leverandøren skulle leve op til kontrakten, og accepterede derfor ikke uden videre, at leverandøren ikke opfyldte kontrakten. Ordregiver har således i forhold til udbudsretten et vist skøn i relation til håndhævelse af kontrakten. Kendelsen bekræfter således klagenævnets vurdering og udtalelser i kendelse af 20. juni 2022, Atea A/S mod Udenrigsministeriet.
- Samtidig må det være udgangspunktet, at det er op til ordregiver at vurdere, om ordregiver skal ophæve en ikke-opfyldt kontrakt med henvisning til misligholdelse, eller om ordregiver skal iværksætte foranstaltninger med henblik på at opnå fuld kontraktopfyldelse.
Er ordregivers vanskeligheder forbundet med håndhævelsen af en kontrakt udtryk for frafald af mindstekrav?
I denne kendelse fandt klagenævnet, at ordregivers vanskeligheder forbundet med håndhævelsen af kontrakten ikke indebar, at mindstekrav skulle anses for frafaldet af ordregiveren.
I denne kendelse fandt klagenævnet, at ordregivers vanskeligheder forbundet med håndhævelsen af kontrakten ikke indebar, at mindstekrav skulle anses for frafaldet af ordregiveren.
Specialister
Marianne Trojahn
Advokat, Senior Director
Nicole Nørgaard Johnsson
Advokat