Efter fast klagenævnspraksis kan en tilbudsgiver kun opnå erstatning for overtrædelse af udbudsreglerne, hvis den pågældende tilbudsgiver kan dokumentere et egentligt økonomisk tab. Med den netop afsagte dom i sagen C-547/22 gør EU-Domstolen muligvis op med dette udgangspunkt.
Sagen angår et præjudicielt spørgsmål fra en slovakisk domstol om erstatning for uretmæssig afvisning af en tilbudsgiver. Selskabet Ingsteel spol. S r. o. deltog i sammenslutning med andre i et udbud om modernisering og opførelse af 16 foldboldstadioner. Ordregiver var af den opfattelse, at sammenslutningen ikke overholdt kravene til økonomisk og finansiel formåen, og traf derfor afgørelse om at udelukke sammenslutningen fra det pågældende udbud. Afgørelsen blev senere annulleret af de slovakiske domstole, men på daværende tidspunkt var udbudsproceduren allerede afsluttet, og en aftale var indgået med en anden tilbudsgiver.
På baggrund af den uretmæssige udelukkelse anlagde Ingsteel retssag mod ordregiver, med påstand om betaling af erstatning. Under sagen blev der stillet præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen, om hvorvidt det er i strid i EU-retten, såfremt national ret ikke giver mulighed for at tildele erstatning til tilbudsgivere, der har lidt et tab som følge af at have fortabt muligheden for at deltage i en udbudsprocedure (tab af mulighed), selvom det ikke måtte være dokumenteret, at tilbudsgiveren ville have vundet udbuddet.
EU-Domstolen fastslår i sin afgørelse, at tilbudsgivere, som uretmæssigt udelukkes fra et udbud, har ret til erstatning for det tab, der er lidt som følge af den fortabte mulighed for at deltage i udbuddet (”tab af mulighed”).
Dommen synes begrundet i det forhold, at der i tilfælde, hvor kontrakten er indgået, ikke længere er mulighed for at rette op på den ulovlige handling, hvorfor tilkendelse af erstatning er det eneste effektive retsmiddel til rådighed.
Selve fastsættelsen af de kriterier på grundlag af hvilke det lidte tab skal fastslås og vurderes, skal konkret ske i henhold til den enkelte medlemsstats nationale lovgivning. Dansk erstatningsret har ikke tradition for tildeling af erstatning for ”tab af mulighed”, og her bliver det interessant at se, hvordan Klagenævnet for Udbud vil forholde sig til dommen, hvilke beviskrav og betingelser, der vil skulle opfyldes af den tilbudsgiver, som kræver erstatning for tab af mulighed samt om tilkendelse af erstatning for ”tab af mulighed” reelt vil kræve en ændring af klagenævnsloven.
Læs mere om vores rådgivning inden for Udbud og Kontrakter.
