- Kendelsen vedrører et udbud om indsamling af husholdningsaffald, hvor ordregiver i udbudsbetingelserne havde angivet, at tilbudsgiverne udover den ”traditionelle løsning” med anvendelse af diesel som drivmiddel, også som ”obligatoriske optioner” skulle tilbyde følgende to løsninger; (i) en løsning med drivmiddel baseret på vedvarende energi, og (ii) en løsning hvorefter ordregiver havde mulighed for at vælge 2-holdsdrift fremfor 1-holdsdrift. Dette betød, at der i princippet skulle tilbydes fire løsning.
- Klagenævnet fandt, at efter karakteren af ”optionerne” ville kontrakten ikke kunne omfatte alle fire løsninger. Valget af at trække på én af optionerne, f.eks. vedvarende energi som drivmiddel, ville således naturligvis udelukke brugen af traditionelt drivmiddel på samme rute, ligesom anvendelse af 2-holdsskift ville udelukke anvendelse af 1-holdsskift. På denne baggrund fandt klagenævnet, at der ikke var tale om tilkøb af en ydelse (option), men derimod om valg mellem forskellige ydelser (sideordnede tilbud), som var omfattet af udbudslovens § 53.
- Som konsekvens heraf var evalueringsmodellen ikke egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Dette skyldtes, at evalueringsmodellen indebar en samlet evaluering af alle fire løsninger, som i sagens natur ikke kunne bringes i spil under kontrakten samtidigt. Da valget mellem ”optionerne” først skulle træffes efter kontraktindgåelse, ville ordregiver reelt få frit valg mellem de fire løsningsmuligheder og ville dermed kunne vælge en løsning, der ikke afspejler det evalueringsteknisk bedste tilbud i forhold til underkriteriet ”Pris”.
- Klagenævnet henviste til sin tidligere praksis, hvor det er fastslået, at evalueringen af sideordnede tilbud indebærer, at der skal beskrives en evalueringsmetode for, hvordan sammenligningen mellem to forskellige tilbud med forskellige udførelsesmetoder mv. foretages, jf. kendelse af 12. januar 2022, Norsk Luftambulanse AS mod Regionerne. Se også f.eks. kendelse af 14. juli 2021, DXC Technology Danmark A/S mod Domstolsstyrelsen v/Tinglysningsretten. Heri skulle tilbudsgiverne ligeledes give tilbud på en option, og også her fandt klagenævnet, at evalueringsmetoden for underkriteriet ”Pris” ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da modellen ikke afspejlede det forventede indkøb på kontrakten.
- Kendelsen illustrer, at ordregiver ikke kan ”gemme” alternative løsninger i optioner, som i virkeligheden giver ordregiver mulighed for at vælge mellem forskellige ydelser, uden at følge bestemmelserne om sideordnede tilbud i udbudslovens § 53, og Klagenævnets praksis om, hvilke krav evalueringsmodellen for sideordnede tilbud skal leve op til, dvs. især gennemsigtighed om ordregivers valg mellem tilbuddene.
- Kendelsen udtrykker derfor også, at ordregiver skal være opmærksom på, at en option ikke går hen og bliver en substitut for den indkøbte ydelse, da reglerne om sideordnede tilbud da skal følges.
Hvor går grænsen mellem optioner og sideordnede tilbud?
Klagenævnet fastslår i ny kendelse, at ordregivers brug af obligatoriske optioner i virkeligheden udgjorde sideordnede tilbud efter udbudslovens § 53, da optionerne gav ordregiver mulighed for at vælge blandt forskellige løsninger efter kontraktindgåelse. Kendelsen er den delkendelse, som imidlertid er Klagenævnets endelige kendelse, da tildelingsbeslutningen blev annulleret, og klagen er trukket tilbage.
Klagenævnet fastslår i ny kendelse, at ordregivers brug af obligatoriske optioner i virkeligheden udgjorde sideordnede tilbud efter udbudslovens § 53, da optionerne gav ordregiver mulighed for at vælge blandt forskellige løsninger efter kontraktindgåelse. Kendelsen er den delkendelse, som imidlertid er Klagenævnets endelige kendelse, da tildelingsbeslutningen blev annulleret, og klagen er trukket tilbage.