- Kendelsen omhandler et offentligt udbud af en rammeaftale opdelt i fem delaftaler bl.a. om levering af toilet-badestole. Som en del af grundlaget for evalueringen skulle der leveres vareprøver, som både skulle præsenteres af tilbudsgiver, men som ordregiver også selv skulle udføre demonstrationer af efterfølgende.
- I udbudsbetingelserne var det angivet, at evalueringen af underkriteriet ”Kvalitet” ville ske på baggrund af vareprøver og en række øvrige parametre. Videre var det angivet, at det kunne ”få negativ indflydelse på tilbudsvurderingen”, hvis tilbudsgiver leverede en mangelfuld vareprøve. Ved evalueringen af det kvalitative underkriterie blev tilbudsgivers egen præsentation af vareprøven ikke tillagt betydning.
- Klager gjorde på den baggrund gældende, at ordregiver ikke havde beskrevet, hvordan demonstrationerne af stolenes elektriske indstillingsfunktioner ville foregå, hvorfor klager mente, at ordregiver havde overtrådt udbudslovens § 160. Bl.a. fremhævede klager, at det ikke tydeligt fremgik af udbudsmaterialet, om tilbudsgivers præsentation af vareprøven ville indgå i evalueringen af underkriteriet ”Kvalitet”, ligesom klager gjorde gældende, at ordregiver ikke havde beskrevet, hvornår vareprøven ville være ”mangelfuld”.
- Det følger af fast praksis og forarbejderne til udbudsloven i øvrigt, at udbudslovens § 160 ikke indebærer en pligt for ordregiver til at give en udtømmende beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative kriterier.
- At der ikke gælder en sådan forpligtelse særligt ved vareprøver, følger i øvrigt i fin tråd med en af klagenævnet nyligt afsagt kendelse af 22. november 2022, Sahva A/S mod Fællesudbud Sjælland v/Solrød Kommune, hvori klagenævnet netop fastslog, at beskrivelsen af det kvalitative underkriterie i relation til vareprøver kunne beskrives yderst sparsomt.
- Klagenævnets praksis på dette punkt kan således tages til indtægt for, at ordregiver ikke nødvendigvis detaljeret skal beskrive, hvorledes det påtænkes at afprøve efterspurgte vareprøver for at overholde udbudslovens § 160.
- Som konsekvens af ovennævnte gælder der heller ikke en pligt til at beskrive, hvad der ikke tillægges betydning ved evalueringen; her altså mere konkret en beskrivelse af, at tilbudsgivers egen præsentation af vareprøven ikke indgår i evalueringen.
- I relation til ordregivers angivelse af ”mangelfuld vareprøve” fastslog klagenævnet desuden, at når et begreb ikke er beskrevet specifikt i udbudsbetingelserne, kan tilbudsgiver gå ud fra, at det skal forstås som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ville forstå begrebet. I det konkrete tilfælde måtte ”mangelfuld” således forstås i overensstemmelse med det almindelige formueretlige mangelsbegreb.
- Endelig illustrerer kendelsen også, at det er i strid med ligebehandlingsprincippet at opstille forskellige ”regler” for afhentning af vareprøver, men i det omfang det ikke har haft indflydelse på tildelingsbeslutningen, kan det ikke i sig selv føre til annullation heraf.
Hvor konkret skal afprøvningen af vareprøver beskrives? Og hvornår er en vareprøve ”mangelfuld”?
I sagen konstaterede klagenævnet, at (i) ordregiver ikke nødvendigvis detaljeret skal beskrive, hvordan man vil afprøve vareprøver for at opfylde udbudslovens § 160, og (ii) når intet andet er specificeret, skal begrebet ”en mangelfuld vareprøve” forstås sådan, som en rimelig oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ville forstå begrebet.
I sagen konstaterede klagenævnet, at (i) ordregiver ikke nødvendigvis detaljeret skal beskrive, hvordan man vil afprøve vareprøver for at opfylde udbudslovens § 160, og (ii) når intet andet er specificeret, skal begrebet ”en mangelfuld vareprøve” forstås sådan, som en rimelig oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ville forstå begrebet.
Specialister
Marianne Trojahn
Advokat, Senior Director
Victoria Viborg Lose
Advokatfuldmægtig