DAEN

MENU

Hvornår foreligger der et in-house-samarbejde, som undtager en aftale fra udbudspligt?

For at undtage en aftale fra udbudsreglernes anvendelsesområde i form af et vertikalt samarbejde er det ikke tilstrækkeligt, at en repræsentant i ordregivers bestyrelse ligeledes er medlem af en andens ordregivers bestyrelse. Samarbejdsbegrebet skal fortolkes cirkulært, når det kommer til et horisontalt samarbejde, forstået som, at der skal være et reelt samarbejde som sigter mod opfyldelsen af målsætninger, som er fælles for alle de ordregivende myndigheder.

For at undtage en aftale fra udbudsreglernes anvendelsesområde i form af et vertikalt samarbejde er det ikke tilstrækkeligt, at en repræsentant i ordregivers bestyrelse ligeledes er medlem af en andens ordregivers bestyrelse. Samarbejdsbegrebet skal fortolkes cirkulært, når det kommer til et horisontalt samarbejde, forstået som, at der skal være et reelt samarbejde som sigter mod opfyldelsen af målsætninger, som er fælles for alle de ordregivende myndigheder.

  • Sagen omhandler et andelsselskabs (SLSP Sambre & Biesme) aftale med en kommune (Farciennes) om at samle deres midler for at etablere et økokvarter i kommunen. Til dette formål ville parterne gøre brug af et andet andelsselskab (Igretec). Der er tale om en kompleks sag med en række enkeltheder, som ikke på rimelig måde kan fremsættes her. Denne kommentar har til formål at give et komprimeret overblik over sagens faktiske omstændigheder med fokus på EU-Domstolens udtalelser af generel karakter.
  • SLSP Sambre & Biesme er et andelsselskab med begrænset ansvar, hvor hovedandelshaverne er kommunen Farciennes samt en anden belgisk kommune. Igretec er ligeledes et andelsselskab med begrænset ansvar, som på tidspunktet for omstændighederne i hovedsagen havde flere end 70 kommuner og flere end 50 andre offentlige myndigheder som medlemmer. Sammensætningen var således udelukkende offentligretlige juridiske personer. Med hensyn til Igretecs drift råder kommunerne altid over flertallet af stemmerne. SLSP Sambre & Biesme købte, inden indgåelsen af selve samarbejdet, selskabsandele i Igretec for at kunne gøre brug af dets tjenesteydelser som selskabsdeltager.
  • En tilsynsmyndighed, som handler på vegne af den vallonske regering fandt, at der kunne rejses rimelig tvivl om, hvorvidt SLSP Sambre & Biesme, ved at eje en enkelt andel i Igretec, udøver afgørende indflydelse over Igretec. Dette ligeledes henset til, at kommunerne altid råder over flertallet af stemmer. Ligeledes fandt tilsynsmyndigheden, at udpegelsen af Farciennes kommune som ledende ordregivende myndighed ikke var tilstrækkelig til at begrunde, at aftalen ikke var udbudspligtig. Dette selv om Farciennes kommune selv er omfattet af »in house«-undtagelsen i forholdet til Igretec.
  • Den forelæggende ret ønskede blandt andet at få afdækket, hvordan undtagelsesbestemmelsen i udbudsdirektivets art. 12, stk. 3, andet afsnit, nr. i (§ 14, stk. 1, nr. 1 i udbudsloven) om vertikalt samarbejde skal fortolkes, og om den fandt anvendelse i den konkrete sag
  • EU-Domstolen bemærkede indledningsvist, at ”I overensstemmelse med Domstolens faste praksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den lovgivning, som den udgør en del af. En EU-retlig bestemmelses tilblivelse kan ligeledes give relevante elementer med henblik på dens fortolkning”
  • En af betingelserne, for at undtagelsesbestemmelsen nævnt ovenfor gør sig gældende, er, at en ordregivende myndighed sammen med andre ordregivende myndigheder udøver en (fælles) kontrol over den pågældende juridiske person, der svarer til den kontrol, de fører med deres egne tjenestegrene. Denne kontrol kan foretages af en anden juridisk person, som selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed. Derimod fastsætter direktivets artikel 12, stk. 3, at en ordregivende myndighed, der ikke udøver kontrol over en juridisk person som omhandlet i artikel 12, stk. 1, alligevel kan tildele en offentlig kontrakt uden udbud til den pågældende juridiske person, når denne ordregivende myndighed, sammen med andre ordregivende myndigheder, udøver en eventuel indirekte kontrol over den nævnte juridiske person. En fælles kontrol forudsætter, at de ordregivende myndigheder i fællesskab skal kunne udøve bestemmende indflydelse på de strategiske målsætninger, der forfølges af den kontrollerede juridiske person, og de vigtige beslutninger, som denne kan træffe.
  • EU-Domstolen fandt, at kravet om kontrol og repræsentation ikke er ”opfyldt alene af den grund, at en repræsentant for en anden ordregivende myndighed er medlem af denne juridiske persons bestyrelse, og denne repræsentant ligeledes er medlem af den første ordregivende myndigheds bestyrelse.”
  • Den forelæggende ret ønskede yderligere at få besvaret, om udbudsdirektivet artikel 12, stk. 4 (§ 15 i udbudsloven) om horisontalt samarbejde skal fortolkes således, at en offentlig kontrakt, hvorved en ordregivende myndighed får overdraget offentlige tjenesteydelsesopgaver, som er en del af et samarbejde mellem andre ordregivende myndigheder, er udelukket fra dette direktivs anvendelsesområde. EU-Domstolen udtaler indledningsvist, at ”omstændigheder såsom den […] at de ordregivende myndigheder, der tildeler den pågældende offentlige kontrakt, er selskabsdeltagere i den ordregivende myndighed, som gennem den pågældende offentlige kontrakt får overdraget udførelsen af visse opgaver, ikke i sig selv kan tages i betragtning […]”
  • Bestemmelsen vedrører etablering eller gennemførelse af et samarbejde mellem ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester leveres med henblik på at opfylde mål, som de ordregivende myndigheder er fælles om. Det er ligeledes en betingelse, at samarbejdet udelukkende er underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser, og at de deltagende ordregivende myndigheder på det åbne marked udfører mindre end 20% af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet. Begrebet samarbejde skal fortolkes cirkulært som henvisende til, at det samarbejde, der etableres eller gennemføres, også er reelt, jf. også
  • EU-Domstolen udtalte vedrørende spørgsmålet, at ”en offentlig kontrakt, hvorved den ordregivende myndighed har fået overdraget offentlige tjenesteydelsesopgaver, som er en del af et samarbejde mellem andre ordregivende myndigheder, ikke er udelukket fra dette direktivs anvendelsesområde, når den ordregivende myndighed, som har fået overdraget sådanne opgaver, ved udførelsen af disse opgaver ikke søger at nå mål, som den deler med de andre ordregivende myndigheder, men begrænser sig til at bidrage til virkeliggørelsen af mål, som kun disse andre ordregivende myndigheder har til fælles.”
  • EU-Domstolen udtaler således, at offentlige kontrakter overdraget mellem ordregivende myndigheder under visse omstændigheder er udbudspligtige. Dette er tilfældet i en situation som i den konkrete sag, hvor den ordregivende myndighed, der har fået overdraget en kontrakt, ikke søger at nå samme mål som de øvrige ordregivende myndigheder, der er en del af kontrakten, hvorved samarbejdet ikke forekommer at være reelt.

Hold dig opdateret: Få juridisk viden og indsigter fra vores eksperter direkte i din indbakke

Når du tilmelder dig vores nyhedsbreve, bliver du opdateret på seneste nyt fra de retsområder, som du ønsker at følge. Du får også adgang til kommende kurser, webinarer og arrangementer – alt sammen designet til at holde dig informeret og ajour. Uanset om du er på udkig efter rådgivning, viden eller netværksmuligheder, er vores nyhedsbreve din nøgle til det hele.