- Klagen gik på, hvorvidt ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens § 80, stk. 5, ved at have foretaget en direkte tildeling af en såkaldt interims-/dækningskontrakt efter ophævelse af en med klager indgået rengøringskontrakt. Helt konkret havde ordregiver ophævet kontrakten på grund af klagers mislighold af kontrakten, hvorefter ordregiver indgik en dækningskontrakt med en anden leverandør, indtil en ny kontrakt kunne tildeles efter gennemført udbud.
- Kendelsen indeholder en række interessante pointer vedrørende betingelserne for anvendelse af reglen i udbudslovens § 80, stk. 5.
- Klagenævnet udtalte, at der er tale om en snæver undtagelsesbestemmelse, hvis anvendelse det påhviler ordregiver at løfte bevisbyrden for. Dette følger således i fin tråd med øvrig praksis, jf. eksempelvis EU-Domstolens dom i sag C-126/03, Kommissionen mod Tyskland.
- Herefter gennemgik klagenævnet hver af de tre betingelser, der skal være opfyldt, førend bestemmelsen finder anvendelse, nemlig:
- uforudseelig begivenhed,
- uopsættelighed af tvingende karakter og
- årsagsforbindelse
- For så vidt angår vurderingen af første betingelse, lagde klagenævnet vægt på, at ordregiver gennem en længere periode før ophævelsen af kontrakten havde konstateret den mangelfulde levering. Helt konkret reklamerede ordregiver første gang i marts 2021, mens kontrakten først blev ophævet ca. fem måneder senere, nemlig i august 2021. Klagenævnet lagde således vægt på, at det var ordregiver, der selv besluttede, hvornår og under hvilke betingelser kontrakten skulle ophæves. Der forelå derved ikke en sådan uforudseelig begivenhed, der kunne begrunde anvendelse af § 80, stk. 5.
- For så vidt angår vurderingen af anden betingelse, er det værd at bemærke, at ordregiver bør gøre sig overvejelser om, hvorvidt kontrakten i stedet kan indgås ved almindelig udbudsprocedure eller alternativt ved hasteprocedure. Det er nemlig ordregiver, der skal bevise, at der er tvingende grunde til at indgå dækningskontrakten.
- For så vidt angår tredje og sidste betingelse, udtalte klagenævnet, at dækningskontrakten skal begrænses til det nødvendige. I denne vurdering skal indgå dels varigheden af kontrakten, dels om kontrakten kan opdeles i flere dele. Konkret fandt klagenævnet, at det var i strid med reglerne, at dækningskontrakten havde en varighed på ca. 9,5 måned, ligesom den omfattede hele ydelsen og ikke kun dele heraf.
- Klagen blev overordnet taget til følge, men idet den omtvistede kontrakt var opfyldt og afsluttet, kunne den ikke erklæres for uden virkning. I stedet blev ordregiver i medfør af klagenævnslovens § 19, stk. 2, nr. 3, pålagt en økonomisk sanktion på kr. 840.000.
- Kendelsen er endnu et eksempel på en situation, hvor den snævre undtagelsesbestemmelse i § 80, stk. 5, ikke fandt anvendelse. Kendelsen er særlig interessant i forhold til dækningskøb, der sker, når en kontrakt ophæves efter misligholdelse gennem en længere periode.
Kan ordregiver indgå en altomfattende dækningskontrakt med en varighed på ca. 9,5 måned uden udbud efter udbudslovens § 80, stk. 5?
Dette spørgsmål besvarede klagenævnet benægtende i nærværende kendelse. Dækningskontrakten blev indgået uden forudgående udbud, efter den hidtidige kontrakt var ophævet af ordregiveren. Klagenævnet fandt ikke, at der var tale om en uforudseelig begivenhed, idet ordregiver gennem en længere periode havde været opmærksom på den tidligere leverandørs misligholdelse. Derudover indgik også omfanget og varigheden af dækningskontrakten i vurderingen.
Dette spørgsmål besvarede klagenævnet benægtende i nærværende kendelse. Dækningskontrakten blev indgået uden forudgående udbud, efter den hidtidige kontrakt var ophævet af ordregiveren. Klagenævnet fandt ikke, at der var tale om en uforudseelig begivenhed, idet ordregiver gennem en længere periode havde været opmærksom på den tidligere leverandørs misligholdelse. Derudover indgik også omfanget og varigheden af dækningskontrakten i vurderingen.
Specialister
Marianne Trojahn
Advokat, Senior Director
Victoria Viborg Lose
Advokatfuldmægtig