Kapitalisering af forbehold – hvor går grænsen?

Sagen udspringer af Ringsted Forsyning A/S' udbud af to pumpestationer som begrænset udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Exodraft Energy A/S (Exodraft) og Priess District Heating A/S (Priess) afgav begge tilbud. Ringsted Forsyning tildelte først kontrakten til Exodraft, men tilbagekaldte kort efter beslutningen med henvisning til fejl i evalueringen.

Ved den fornyede evaluering vurderede ordregiver, at Exodrafts tilbud indeholdt forbehold over for udbudsmaterialets vilkår. Exodraft havde i tilbudsbrevets punkt 7 anført, at betalingsplan, ekstraarbejder og bod skulle “præciseres/forhandles” forud for kontraktindgåelse. Ordregiver kapitaliserede disse forbehold – sammen med et forbehold vedrørende de tilbudte pumper – med i alt 1 mio. kr. Kontrakten blev herefter tildelt Priess.

Exodraft indbragte sagen for Klagenævnet. Selskabet gjorde gældende, at formuleringerne ikke udgjorde forbehold, og at kapitaliseringen var skønsmæssig og udokumenteret.

Formuleringer i tilbudsbrevet udgjorde forbehold

Klagenævnet fastslår, at formuleringerne i tilbudsbrevets punkt 7 udgjorde forbehold over for den udbudte entreprisekontrakts vilkår. Det var uden betydning, at Exodraft ikke havde anført forbehold i tilbudslistens felt hertil. Tilbudsgiveren bærer efter fast praksis risikoen for uklare formuleringer i sit tilbud, jf. herunder klagenævnets kendelse af 24. juni 2022, Krüger A/S mod Tønder Spildevand A/S. Da Ringsted Forsyning ikke havde forholdt sig til forbeholdene ved den oprindelige tildeling, var tilbagekaldelsen berettiget, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 36, stk. 1 samt fast klagenævnspraksis. Påstand 1-3 blev ikke taget til følge.

Kapitaliseringen levede ikke op til dokumentationskravet

Klagenævnet vurderede herefter, om kapitaliseringen af de enkelte forbehold levede op til kravet om, at prissætningen med sikkerhed eller høj grad af sikkerhed skal dække ordregivers tillægsbetaling, jf. bl.a. Højesterets dom af 5. april 2011 i sag 67/2008 (UfR 2011.1955 H) samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning ”Udbudsloven – Vejledning om udbudsreglerne” fra december 2024, pkt. 10.5.7.

Ringsted Forsyning havde fastsat kapitaliseringen af betalingsplanen til 250.000 kr. uden nærmere redegørelse for beregningsgrundlaget. Preiss tilbud indeholdt en konkret alternativ betalingsplan, og den var behandlet som et forbehold, og kapitaliseret til nøjagtig samme beløb. Klagenævnet fandt, at kapitaliseringen ikke var dokumenteret med den fornødne sikkerhed.

Ekstraarbejder og bod var kapitaliseret samlet til 650.000 kr. For ekstraarbejder havde ordregiver antaget, at disse ville udgøre 15 % af entreprisesummen, og kapitaliseret tillægsbetalingen til 10-20 % heraf. Klagenævnet vurderede, at forbeholdets rækkevidde var så uklar, at kapitaliseringen ikke med den fornødne sikkerhed dækkede den mulige tillægsbetaling.

For bod havde ordregiver skønnet merudgifter på op til 1,5 mio. kr. ved 30 dages forsinkelse, men kun indregnet 450.000-500.000 kr. Da den fulde skønnede merudgift ikke var indregnet, opfyldte kapitaliseringen heller ikke dokumentationskravet. For pumper fandt klagenævnet derimod ikke grundlag for at tilsidesætte ordregivers kapitalisering på 100.000 kr. Exodraft gjorde gældende, at der var en fejl i de tekniske oplysninger i tilbuddet, som angav mindre kraftfulde pumper end nødvendigt, men at den i tilbuddet oplyste pris, var for de korrekte pumper. Klagenævnet lagde vægt på, at Ringsted Forsyning på baggrund af de tekniske oplysninger i Exodrafts tilbud hverken var eller burde have været bekendt med, at prisen på de korrekte pumper allerede var indregnet i tilbudsprisen, og fandt ikke grundlag for at tilsidesætte det skøn, Ringsted Forsyning havde udøvet ved kapitaliseringen af forbeholdet for pumperne.

Samlet konkluderede klagenævnet, at kapitaliseringen af forbeholdene vedrørende betalingsplan, ekstraarbejder og bod var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36.

Overtrædelsen førte ikke til annullation

Trods overtrædelsen annullerede klagenævnet ikke tildelingsbeslutningen. En korrekt kapitalisering ville efter klagenævnets vurdering ikke have ført til en lavere prissætning (snarere til en højere pris). Overtrædelsen havde derfor ikke haft afgørende betydning for tildelingsbeslutningen.

Betydningen af kendelsen

Kendelsen bekræfter, at tilbudsgiveren bærer ansvaret for formuleringerne i sit tilbud. Formuleringer om, at bestemte vilkår skal "præciseres" eller "forhandles" forud for kontraktindgåelse, kan udgøre forbehold over for udbudsmaterialet – uanset at tilbudsgiveren ikke har anført forbehold i det dertil indrettede felt i tilbudslisten, og uanset at tilbudsgiveren ikke selv opfatter formuleringerne som forbehold. Tilbudsgivere skal derfor udvise den fornødne omhu ved udformningen af deres tilbud og sikre, at formuleringerne ikke efterlader tvivl om, hvorvidt udbudsmaterialets vilkår accepteres fuldt ud. Formuleringer, der skaber en sådan tvivl, vil kunne blive behandlet som forbehold med deraf følgende kapitalisering – eller i yderste konsekvens afvisning af tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Kendelsen understreger endvidere, at ordregivere ved kapitalisering af forbehold grundigt skal kunne redegøre for, at prissætningen med sikkerhed eller høj grad af sikkerhed dækker den tillægsbetaling, som forbeholdet indebærer for ordregiveren, og at kapitaliseringen er foretaget på en saglig og objektiv måde. Ordregivere har et vist skøn, men en ren skønsmæssig fastsættelse uden nærmere redegørelse for beregningsgrundlaget er ikke tilstrækkelig. Ordregivere skal for hvert enkelt forbehold grundigt redegøre for, hvordan kapitaliseringsbeløbet er fastsat, og hvilke konkrete forudsætninger der ligger til grund – eksempelvis ved indhentning af prisinformation, beregninger baseret på markedsdata eller lignende objektive holdepunkter.

Læs mere om vores rådgivning inden for Udbud.