Hvad viser kendelsen?
- Kendelsen er en del af et sagskompleks med kendelserne af marts 2021, Assemble A/S mod Sorø Kommune og 7. september 2021, Assemble A/S mod Herning Kommune om samme emne.
- Sagen omhandler klageadgang ifbm. direkte tildeling på en rammeaftale.
- Klagefristerne i klagenævnslovens § 7 løber fra ordregivers underretning eller offentliggørelse i EU-Tidende. Dog gælder der uden offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse ingen klagefrister ved direkte tildelinger – som her i form af direkte tildeling af en kontrakt i henhold til SKI rammeaftale 02.19.
- For at aktivere klagefristen skulle ordregiver således have offentliggjort en profylaksebekendtgørelse samt en bekendtgørelse om tildeling af kontrakten, jf. klagenævnslovens § 7, stk. 3. Det havde ordregiveren ikke gjort.
- Da den omhandlede kontrakt stadig løb, fandt klagenævnet ikke grundlag for at afvise klagen som følge af passivitet.
- Idet der først blev klaget ca. 3 år efter tildelingen af den omhandlede kontrakt og knap to år efter, at klager med sikkerhed fik viden om den direkte tildeling, pålagde klagenævnet klager bevisbyrden for, at klager kunne have opfyldt ordregivers behov, og at ordregiver burde have været klar over dette. Klagenævnet fandt ikke, at klager havde løftet denne bevisbyrde.
- Videre fandt klagenævnet bl.a., at allerede fordi rammeaftalen var indgået i medfør af det tidligere direktiv 2004/18/EF, havde ordregiver ikke handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2. Dette synes oplagt, da de regler, der fandt anvendelse, da rammeaftalen blev indgået, også finder anvendelse i en efterfølgende klagesag.
- Kendelsen er et eksempel på profylaksebekendtgørelsers særlige betydning for aktivering af en klagefrist ifm. direkte tildeling af kontrakter på rammeaftaler.
- Kendelsen synes herudover at vise, at der, i hvert fald i situationer omfattet af klagefristerne i klagenævnslovens § 7, ikke som sådan gælder regler om passivitet, som afskærer en klageadgang, da lovgiver her har gjort op med, hvornår der ikke længere kan indgives klage.
- Hvor klagefristerne ikke er blevet aktiveret, og hvor den omhandlede kontrakt stadig løber, følger det således af kendelsen, at klagers passivitet ikke nødvendigvis fører til afvisning af klagen. Derimod kan den have andre konsekvenser – konkret at klager blev pålagt bevisbyrden.