- Spørgsmålet om ordregivers adgang til at berigtige mangler i ansøgninger og tilbud har de seneste år været genstand for diskussion, bl.a. foranlediget af en række kendelser fra Klagenævnet for Udbud, herunder kendelse af 25. september 2019, e-Boks A/S mod Digitaliseringsstyrelsen, kendelse af 29. april 2020, Eksponent ApS mod Gentofte Kommune (som blev omgjort af byretten og pt. verserer ved landsretten), kendelse af 23. marts 2022, Iveco Danmark A/S mod Fælles Affaldsindsamling A/S.
- I nærværende sag gjorde en ikke-prækvalificeret ansøger gældende, at et prækvalificeret konsortium skulle afvises, fordi dets ESPD’er var indsendt uden underskrifter, hvilket ikke kunne berigtiges, da underskrevne ESPD’er var et krav efter udbudsbekendtgørelsen.
- Kendelsen viser, at der er en forskel på eksplicitte mindstekrav og et krav i udbudsbekendtgørelsen om, at ESPD’er skal indsendes underskrevet, men uden det følger udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at manglende underskrifter vil føre til afvisning.
- Sådanne underskriftskrav må anses for formelle krav, jf. klagenævnets sprogbrug om at de manglende underskrifter ”… åbenbart [måtte] anses for en formel mangel…”.
- Klagenævnet lagde dog samtidig vægt på, at ordregiver udtrykkeligt havde anført at ville anvende adgangen i § 159, stk. 5, til at berigtige formelle mangler. Kendelsen efterlader derfor fortsat en ”gråzone” i sager, hvor udbudsmaterialet ikke indeholder et sådant udtrykkeligt forbehold. Et sådant forbehold i udbudsmaterialet er derfor tilrådeligt, men skal, hvis det medtages, i sagens natur efterleves ens over for alle ansøgere, jf. det almindelige ligebehandlingsprincip.
Må ordregiver indhente underskrifter til ESPD’er, efter udbudsmaterialet er underskrevet?
Ordregiver kunne efter § 159, stk. 5, indhente underskrifter til ESPD’er, selvom det var et krav efter udbudsmaterialet, at ESPD’erne skulle indsendes underskrevet. Klagenævnet lagde vægt på, at det fremgik udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at ordregiver ville gøre brug af berigtigelsesadgangen i § 159, stk. 5, og at de manglende underskrifter ”… åbenbart [måtte] anses for en formel mangel…”.
Ordregiver kunne efter § 159, stk. 5, indhente underskrifter til ESPD’er, selvom det var et krav efter udbudsmaterialet, at ESPD’erne skulle indsendes underskrevet. Klagenævnet lagde vægt på, at det fremgik udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at ordregiver ville gøre brug af berigtigelsesadgangen i § 159, stk. 5, og at de manglende underskrifter ”… åbenbart [måtte] anses for en formel mangel…”.
Specialister
Christian Bo Kolding-Krøger
Partner, Advokat (H)
Niels Karl Heilskov Rytter
Partner, Advokat (L)