- Kendelsen vedrører et udbud af tre delaftaler om udførelse af rengøring i Frederiksberg Kommune.
- Ordregiver havde tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5 (nu nr. 4), hvorefter ansøgere og tilbudsgivere udelukkes i tilfælde af tidligere misligholdelse af en offentlig kontrakt, som har medført kontraktens ophævelse eller lignende sanktion.
- Klager anmodede om prækvalifikation på alle tre delaftaler og havde i ESPD’et angivet ikke at være omfattet af den frivillige udelukkelsesgrund.
- Klager blev udvalgt til at afgive tilbud på alle tre delkontrakter. Efterfølgende blev ordregiver dog opmærksom på, at Herlev Kommune i 2021 (og dermed inden for udelukkelsesperioden) havde ophævet en tidligere kontrakt med klager med den begrundelse, at klager havde væsentligt misligholdt kontrakten.
- På baggrund af de tilkomne informationer søgte ordregiver om indsigt hos Herlev Kommune i kommunens ophævelse af kontrakten med klager.
- På baggrund af aktindsigten vurderede ordregiver, at klager var omfattet af udelukkelsesgrunden, hvilket ordregiver oplyste klager samtidig med, at ordregiver bad klager om at dokumentere pålidelighed, jf. udbudslovens § 138.
- Klager fremsendte herefter redegørelse for pålidelighed til ordregiver, hvor klager bestred, at ophævelsen og det medfølgende erstatningskrav var berettiget (jf. udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 1), ligesom klager redegjorde for de iværksatte forebyggende foranstaltninger (jf. udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 3).
- Ordregiver fandt dog ikke, at klager herved havde dokumenteret sin pålidelighed og udelukkede herefter klager fra udbuddet.
Ordregivers skøn ved vurdering af væsentlig misligholdelse og self-cleaning
Ordregiver skal selvstændigt vurdere, om ansøgeren har væsentligt misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, og ordregiver har efterfølgende et skøn i vurderingen af ansøgerens bestræbelser på self-cleaning.
Ordregiver skal selvstændigt vurdere, om ansøgeren har væsentligt misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, og ordregiver har efterfølgende et skøn i vurderingen af ansøgerens bestræbelser på self-cleaning.
- Kendelsen er den første om denne situation, hvor ordregiver baserer sin udelukkelse på en væsentlig misligholdelse af en kontrakt hos en anden ordregiver. Klagenævnet bemærkede indledningsvist, at ordregiver ved sin afgørelse af, om en anden ordregivers erfaring med klager kan begrunde udelukkelse af klager i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5 (nu nr. 4), skal foretage en selvstændig vurdering af, om kontraktforholdet mellem den anden ordregiver og klager er væsentligt misligholdt, således at det har kunnet begrunde en ophævelse af kontrakten.
- Herefter vurderede klagenævnet, at ordregiver på baggrund af det modtagne materiale fra Herlev Kommune ”[…] foretog en selvstændig, kritisk gennemgang og vurdering af grundlaget for Herlev Kommunes ophævelse af kontrakten med KN Rengøring […]” og klagenævnet konkluderede, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte ordregivers vurdering af, at Herlev Kommunes ophævelse efter ordregivers skøn kunne kvalificeres som væsentlig misligholdelse. Ordregiver havde dermed i tilstrækkeligt omfang dokumenteret, at udelukkelsesgrunden i § 137, stk. 1, nr. 5 (nu nr. 4) var opfyldt.
- Ovenstående er i tråd med klagenævnets kendelse af 13. juli 2016, B. Nygaard Sørensen A/S mod Bygningsstyrelsen, hvor klagenævnet slog fast, at det ikke er krav, at der f.eks. skal foreligge en endelig dom eller en voldgiftskendelse, for at ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5 (nu nr. 4), idet ordregivers egen erfaring med en ansøger eller tilbudsgiver kan være tilstrækkelig begrundelse for at udelukke denne. På den baggrund slog klagenævnet i kendelsen fra 2016 fast, at ”Bygningsstyrelsen har påvist, at kontrakten er ophævet på grund af forhold, som efter styrelsens skøn kan kvalificeres som væsentlig misligholdelse, og at styrelsen dermed har dokumenteret i tilstrækkeligt omfang, at udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5 [nu nr. 4], er opfyldt.” (min understregning). Dette er også i tråd med EU-praksis, jf. f.eks. Domstolens dom af 3. oktober 2019 i sag C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj.
- Herefter tog klagenævnet stilling til ordregivers vurdering af klagers dokumentation af pålidelighed i forhold til den tredje betingelse, jf. udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 3, om iagttagelse af passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger.
- Klager havde til brug for opfyldelsen af udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 3, fremsendt dokumentet ”Driftformat - Offentlige sektor” til ordregiver, som beskrev forskellige former for kontrolsystemer, som klager havde implementeret i organisationen. Ordregiver vurderede, at notatet ikke redegjorde detaljeret for foranstaltningerne, herunder at det ikke var nærmere beskrevet, hvilke personalemæssige og organisatoriske foranstaltninger, der var truffet med henblik på at undgå misligholdelse fremadrettet. Ordregiver lagde vægt på, at klager ikke havde beskrevet, hvorvidt der var gennemført en reorganisering af medarbejdere eller ledelse, som var påkrævet for at sikre, at den væsentlige misligholdelse i kontrakten med Herlev Kommune ikke gentog sig.
- Klagenævnet udtalte, at ordregiver har et ”betydeligt skøn” ved vurderingen af, om klager har truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger, og at dette alene kan tilsidesættes, hvis der er tale om en usaglig eller fejlbehæftet vurdering, eller hvis ordregiver har skønnet åbenbart forkert.
- På baggrund af de foreliggende oplysninger konkluderede klagenævnet, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte ordregivers vurdering af, at betingelsen i udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 3, ikke var opfyldt.
- Kendelsen er derfor en god anledning til at minde ordregivere om, at ordregiver ved udbud offentliggjort efter 1. januar 2023 skal indhente vejledende udtalelser fra KFST, jf. nyt 2. pkt. i udbudslovens § 138, stk. 1.