Prækvalifikation: Hvor meget skal ordregiver oplyse om grundlaget for udvælgelse?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. september 2019, Grandt Defense mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse, vedrører et udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet af to rammeaftaler om hjelme.

Ifølge udbudsbekendtgørelsen ville udvælgelse blandt ansøgere ske på baggrund af en bedømmelse af tre referencer, hvor opfyldelsen af fem udvælgelseskriterier ville blive vægtet positivt. Det fremgik også, at nyere referencer ville blive anset for mere relevante end ældre referencer.

Af ordregivers afslagsbrev fremgik, at ordregiver havde anvendt forskellige skalaer til bedømmelsen af hvert udvælgelseskriterium. Skalaerne var ikke oplyst i udbudsmaterialet.

Grandt Defense (herefter ”Klager”), der ikke blev prækvalificeret, klagede til Klagenævnet for Udbud over prækvalifikationsbeslutningen. Klagenævnet havde tidligere fastslået, at klagen ikke skulle tillægges opsættende virkning.

Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser

Klager gjorde gældende, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 4, ved:

• ikke at have prækvalificeret Klager, selvom denne ifølge Klager selv var blandt de tre bedst egnede ansøgere (påstand 1 a),
• ikke at have foretaget udvælgelsen af ansøgere i overensstemmelse med udvælgelseskriterierne oplistet i udbudsbekendtgørelsen (påstand 1b),
• ikke at have lagt vægt på referencernes alder ved udvælgelsen (påstand 2), og
• ved ikke at have udformet udvælgelseskriterierne så klart og præcist, at rimeligt oplyste og normalt påpasselige ansøgere kunne forstå og fortolke, hvad der ville blive tillagt betydning i forbindelse med udvælgelsen (påstand 4).

Endelig gjorde Klager gældende, at klagenævnet skulle annullere prækvalifikationsbeslutningen.
Klagenævnet indledte med at udtale, at klagenævnet ikke har kompetence til at prækvalificere ansøgere, og at påstand 1a derfor ikke kunne tages til følge.

Klagers påstand 1b, 2 og 4 vedrørte fortolkningen og anvendelsen af de enkelte udvælgelseskriterier. Da disse vedrørte den konkrete sag, beskrives de ikke yderligere her.

Klagenævnet udtalte dog i den forbindelse, at en ordregiver har et vidt skøn, og at klagenævnet efter fast praksis kun kan tilsidesætte dette, hvis ”det er usagligt, hviler på et objektivt forkert grundlag, eller hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens skøn”.

Efter indholdet af udbudsbekendtgørelsen sammenholdt med ansøgningerne, oplysningerne i afslagsbrevet til Klager og på baggrund af de øvrige oplysninger om ordregivers bedømmelse af ansøgningerne, fandt klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte ordregivers skøn.

Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at det ikke er et krav, at en ordregiver vægter de enkelte udvælgelseskriterier, og at ordregiver har mulighed for at foretage bedømmelsen på baggrund af et sagligt skøn over ansøgerens formåen, når det er præciseret – som sket i den konkrete sag – hvad der vægtes positivt.

Klagenævnet bemærkede i den forbindelse, at der ikke var stillet nogen spørgsmål til udvælgelseskriterierne inden ansøgningsfristens udløb.

Klagenævnet fandt heller ikke, at udvælgelseskriterierne var udformet uklart eller upræcist.

Særligt vedrørende påstand 2 havde Klager gjort gældende, at ordregiver ikke havde lagt vægt på referencernes alder, og henviste i den forbindelse til, at der ikke fremgik noget herom i afslagsbrevet. Klager gjorde ligeledes gældende, at ordregiveren ikke kunne anse leverancer udført for mere end fem år siden som nylige referencer. Klager henviste i den forbindelse til forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 42, stk. 1, litra a, ii.

Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at der ikke i udbudsbekendtgørelsen var fastsat en ”aldersgrænse”, og at der derfor ikke var grundlag for, ”uanset indholdet af forsvars- og sikkerhedsdirektivets […], at se bort fra referencer, der er ældre end 5 år.”

Klagenævnet fandt, at ordregiver ikke havde handlet i strid med ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet. Da påstand 1a, 1b, 2 og 4 ikke blev taget til følge, blev påstand 3 om annullation heller ikke taget til følge.

Kommentar

Kendelsen er konkret begrundet, men vedrørende udformning af påstande kan det af kendelsen udledes, at klagenævnet ikke har kompetence til at prækvalificere ansøgere. Klagere kan derfor heller ikke nedlægge påstand om, at klagenævnet skal ændre en prækvalifikationsbeslutning, idet klagenævnet alene kan annullere denne.

Endvidere fremgår det af kendelsen, at forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 42, stk. 1, litra a, ii, hvorefter ansøgeres tekniske formåen kan godtgøres ved ”forelæggelse af en liste over de betydeligste leveringer eller tjenesteydelser, almindeligvis de, der er udført i løbet af de sidste fem år… ”, ikke indebærer, at ordregivere skal se bort fra referencer, der er ældre end fem år.

Derudover fastslås det i overensstemmelse med tidligere praksis, at ordregiver har et vidt skøn i forbindelse med bedømmelsen af, hvilke ansøgere der efter de offentliggjorte udvælgelseskriterier er bedst egnet og derfor skal prækvalificeres.

Det fremgår også, at klagenævnet alene tilsidesætter dette skøn, såfremt det er usagligt, hviler på et objektivt forkert grundlag, eller hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for dennes skøn.

Om kravene til de oplysninger, ordregiver skal oplyse om udvælgelsen i udbudsmaterialet, er det relevant at bemærke, at klagenævnet ikke fandt, at det var i strid med ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet, at ordregiver ved udvælgelsen havde benyttet en bedømmelsesskala, der ikke var oplyst i udbudsmaterialet.

Klagenævnet udtalte ligeledes, at ordregivere ikke er forpligtede til at fastsætte en vægtning af de enkelte udvælgelseskriterier, så længe det er præciseret, hvad der vægtes positivt ved bedømmelsen.

I den forbindelse er det også relevant at bemærke, at klagenævnet ikke fandt, at ordregiver havde undladt at inddrage alle de i udbudsbekendtgørelsens angivne udvælgelseskriterier, blot fordi det ikke var nævnt i afslagsbrevet. Den omstændighed, at et kriterie ikke er nævnt i et afslagsbrev som et forhold, ordregiveren har inddraget i bedømmelsen af ansøgningen, er således ikke ensbetydende med, at ordregiver har undladt at inddrage dette kriterie ved den konkrete bedømmelse.

Endelig ses det af kendelsen, at klagenævnet ved bedømmelsen af, om ordregiver har udformet udvælgelseskriterierne klart og præcist, har gjort en bemærkning om, at der ikke har været stillet spørgsmål hertil inden ansøgningsfristens udløb. Hvilken betydning det konkret har haft, kan dog ikke udledes af kendelsen.