Udbud med forhandling i forsyningsvirksomhedsdirektivet og ændringer under udbud

Sagens baggrund

Sagen vedrører et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 50, litra a (svarende til udbudslovens § 80, stk. 1 og 2), af en kontrakt om et landstrømsanlæg til Langeliniekaj og Oceankaj.

Udbudsproceduren var valgt, fordi ordregiver i et forudgående offentligt udbud havde modtaget to tilbud, som begge oversteg ordregivers budget. Ordregiver overgik således til udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en ny udbudsbekendtgørelse med henvisning til forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 50, litra a, som omhandler den situation, hvor der ikke afgives tilbud eller ”egnede tilbud”.

På baggrund af forhandlinger med begge tilbudsgivere besluttede ordregiver at tildele kontrakten til den ene af tilbudsgiverne.

Klager, som var den forbigåede tilbudsgiver, gjorde bl.a. gældende, at ordregiver uberettiget var overgået til udbud med forhandling. Derudover gjorde klager gældende, at ordregiver under det offentlige udbud havde foretaget ændringer af grundlæggende elementer i kontrakten ved at ændre hovedterminen for aflevering af arbejderne.

Kunne tilbud, der oversteg ordregivers budget, betragtes som ”uegnede”?

Klagenævnet udtalte, at ordregiver havde fastlagt budgettet, inden udbudsproceduren blev indledt, og at ordregiver ved modtagelsen af tilbuddene kunne konstatere, at de tilbudte priser overskred budgettet. Klagenævnet fandt derefter, at det var tilstrækkeligt for opfyldelse af betingelserne for at overgå til udbud med forhandling, at begge tilbud oversteg ordregivers budget. Klagenævnet fandt derfor, at ordregiver var berettiget til at overgå til udbud med forhandling i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 50, litra a. 

Ændring af hovedterminen var ikke en ændring af grundlæggende elementer

I relation til ændringen af hovedterminen udtalte klagenævnet, at der ikke var grundlag for at konstatere, at ordregiver havde fastsat hovedterminen for afleveringen af arbejderne som et mindstekrav. Klagenævnet lagde bl.a. vægt på, at ordregiver havde indrykket en ændringsbekendtgørelse vedrørende ændringen af hovedterminen og ændringen af fristen for indlevering af tilbud, og at potentielle tilbudsgivere derfor havde mulighed for at orientere sig om ændringerne forud for afgivelse af tilbud. Klagenævnet udtalte desuden, at udsættelsen drejede sig om en mindre del af leverancen, og at udsættelsen var af kortere varighed i forhold til kontraktens varighed. Klagenævnet fandt på denne baggrund, at ændringen af hovedterminen ikke udgjorde en ændring af grundlæggende elementer.

Kommentar

Kendelsen synes at støtte, at tilbud, der overstiger ordregivers budget, kan betragtes som ”uegnede” i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 50, litra a’s forstand. En tilsvarende bestemmelse findes i forsvars- og sikkerhedsdirektivets art. 28, nr. 1, litra a, og i udbudslovens § 80, stk. 1. Kendelsen synes på dette punkt at flugte med EU-Domstolens tilgang i dommen af 16. juni 2022 i sag C-376/21, Obshtina Razlog ”Razlog-dommen”.

I relation til ændringer af grundlæggende elementer er kendelsen også interessant, idet klagenævnet ved vurderingen af, om ændringen udgjorde en ændring af grundlæggende elementer, tilsyneladende lægger vægt på, at ændringen blev meddelt ved en ændringsbekendtgørelse. Det er dog vigtigt at være opmærksom på, at dette forhold alene kan indgå som et moment (blandt flere) i den samlede vurdering af, om der er tale om en ændring af grundlæggende elementer, jf. også klagenævnets efterfølgende kendelse af 10. januar 2024, Powercare A/S mod Region Hovedstaden, hvor klagenævnet netop fandt, at en ændring af et minimumskrav til egnethed udgjorde en ændring af grundlæggende elementer på trods af, at ændringen var blevet offentliggjort ved en ændringsbekendtgørelse.