Fremtidens udbudsregler: Nyt forslag til EU-udbudsforordning skal erstatte de kendte udbudsdirektiver

Fra tre direktiver til én forordning

Det mest grundlæggende skifte i forslaget er selve retsaktens form. I dag gennemføres udbudsreglerne i Danmark via udbudsloven, som implementerer udbudsdirektivet samt med selvstændige implementeringsbekendtgørelser af henholdsvis koncessionsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet. Med forslaget samles de tre direktiver i én forordning, der gælder direkte i alle medlemsstater, uden at der skal vedtages en national gennemførelseslov. Det betyder en øget grad af harmonisering, og at Danmark ikke længere i samme grad selv vil kunne udforme de proceduremæssige regler for udbud, som vi kender det fra udbudsloven i dag.

Ny procedurestruktur

Forslaget lægger op til en gennemgribende omstrukturering af udbudsprocedurerne (jf. artikel 31). De velkendte procedurer – offentligt udbud, begrænset udbud, udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog – erstattes af en ny standardprocedure "open procedure" (artikel 34), hvor ordregiveren frit kan vælge, om der skal anvendes udvælgelseskriterier, og om der skal forhandles i overensstemmelse med artikel 33, uden at dette – som i dag – kræver en særlig begrundelse.

Innovationspartnerskaber afløses af en ny "innovation procedure" (artikel 41-45), og de nuværende regler om udbud med forhandling uden forudgående bekendtgørelse samles i et nyt kapitel om særlige procedurer og redskaber (artikel 46-48), herunder en selvstændig krise- og nødsituationsprocedure (artikel 48).

Kvalitet fremfor pris som juridisk hovedregel

Hvor ordregivere efter de gældende regler frit kan vælge mellem pris, omkostninger eller bedste forhold mellem pris og kvalitet som tildelingskriterium, gør forslaget bedste forhold mellem pris og kvalitet til hovedreglen (jf. artikel 98, stk. 1). Der indføres samtidig et krav om en minimumsvægtning af kvalitetskriterier på mindst 30 %, og mindst 50 % for arbejdsintensive kontrakter (artikel 98, stk. 4). Ordregiveren kan alene fravige dette ("comply or explain"), hvis kvaliteten af det udbudte kan sikres på anden måde, f.eks. gennem tekniske specifikationer, kontraktbetingelser eller en kombination af kvalitetsbaserede tildelingskriterier, specifikationer og kontraktbetingelser (artikel 98, stk. 5).

Nye regler om europæisk præference

Forordningen introducerer et helt nyt regelsæt om europæisk præference (jf. artikel 70-77). Ordregivere gives mulighed for – og i visse sektorspecifikke tilfælde forpligtes til – at begrænse deltagelse i udbud til økonomiske aktører fra EU/EØS eller fra lande, der er omfattet af Unionens internationale handelsforpligtelser (artikel 73, stk. 1), at kræve EU-oprindelse af varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder (artikel 73, stk. 2, litra a), eller at give evalueringsmæssige fordele til sådanne tilbud (artikel 73, stk. 2, litra b).

Sikkerhed og resiliens

Der indføres et nyt, samlet regelsæt om sikkerheds- og resiliensovervejelser (jf. artikel 66-69). Ordregivere skal – uanset kontraktens værdi – tage stilling til, om et udbud rummer sikkerhedsrisici, f.eks. i relation til kritisk infrastruktur, cybersikkerhed eller forsyningssikkerhed (artikel 66), og kan i den forbindelse fastsætte krav i de tekniske specifikationer, udvælgelseskriterierne, tildelingskriterierne eller kontraktbetingelserne. Dertil kommer særlige regler om cybersikkerhed (artikel 68) og resiliens og forsyningssikkerhed for kritiske enheder og infrastrukturer (artikel 69).

Udelukkelsesgrund og unormalt lave tilbud

Forslaget indeholder en ny, frivillig udelukkelsesgrund, hvis ordregiveren har tilstrækkeligt plausible indikationer på, at en økonomisk aktør har fået fordel af konkurrenceforvridende udenlandske subsidier fastslået ved en kommissionsafgørelse truffet i de seneste tre år forud for udbuddet (artikel 26, stk. 1, litra h, jf. forordning (EU) 2022/2560). 

Reglerne om unormalt lave tilbud udbygges væsentligt (jf. artikel 101). Ordregiveren skal fremover holde tilbuddets pris og omkostninger op mod konkrete referencepunkter – herunder de øvrige indkomne tilbud, ordregiverens eget værdiestimat og priser fra tidligere sammenlignelige udbud (artikel 101, stk. 1) – og skal, hvis tilbudsgiverens forklaring ikke er tilfredsstillende, udelukke tilbuddet (artikel 101, stk. 4). 

Ny digital infrastruktur

Forslaget lægger op til en fælles digital infrastruktur for offentlige udbud i hele EU (jf. artikel 131-135). Der etableres blandt andet en elektronisk egnethedstjeneste (artikel 133) og et digitalt "business credential tool", som skal gøre det muligt at dokumentere egnethed og udelukkelsesgrunde automatisk via nationale og europæiske registre. Samtidig skal der etableres nationale dataområder for udbud ("National Public Procurement Data Space", artikel 134), som fødes ind i et fælles europæisk dataområde forvaltet af Kommissionen ("Public Procurement Data Space", artikel 135).

Forslaget medfører på flere punkter en forenkling af det proceduremæssige landskab – færre og mere fleksible procedureformer, herunder en generel adgang til forhandling. Omvendt introduceres der samtidig en række nye, ukendte begreber og krav, som markedet skal sætte sig ind i, herunder minimumsvægtning af kvalitet, europæisk præference, sikkerheds- og resiliensregler samt en ny digital infrastruktur.

Hvad bør ordregivere og tilbudsgivere være opmærksomme på?

For ordregivere vil de nye regler kræve en tidlig indsats i planlægningen af udbud, herunder i forhold til den nye behovsplan, den skærpede kvalitetsvægtning og den nye sikkerhedsvurdering. For tilbudsgivere vil navnlig de nye regler om europæisk præference og den skærpede undersøgelse af unormalt lave tilbud kunne få betydning for konkurrencesituationen på tværs af grænserne.

Forslaget lægger op til, at forordningen finder anvendelse 2 år efter ikrafttrædelsen, som sker 20 dage efter offentliggørelsen i EU-Tidende. Da forslaget først skal igennem forhandlinger mellem Europa-Parlamentet og Rådet, vil der realistisk set gå en årrække, inden de nye regler får virkning.

Læs mere om vores rådgivning inden for Udbud.