Nyt forslag til EU-udbudsforordning ændrer reglerne for rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer

Hvad siger forslaget til den nye udbudsforordning om fremtidens rammeaftaler?

Rammeaftaler er reguleret i artikel 103 i det nye forslag, som forudsætningsvist skal erstatte udbudsdirektivets artikel 33 og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 51.

Definitionen af en rammeaftale er blevet ændret

I forslaget til den nye forordning er rammeaftale-definitionen kortere og mere generel: En rammeaftale er nu ”bare” en aftale om at indgå kontrakter i løbet af en given periode. De specifikke elementer om pris og ”i givet fald påtænkte” mængder er således ikke længere en del af definitionen, hvilket tidligere har givet anledning til fortolkningstvivl i relation til forståelsen af rammeaftalers maksimale værdi. 

Til gengæld er der indsat en bestemmelse i forordningens artikel 103, stk. 3, som fastslår, at der for rammeaftaler skal angives en ”maximum cumulative value or volumes of contracts expected to be concluded based on the framework agreement over its duration”. 

Det er dermed nyt, at kravet om angivelse af maksimalværdien og/eller den maksimale mængde er indskrevet direkte i hjemmelsgrundlaget/forordningen, hvilket må anses for at være en umiddelbar konsekvens af EU-Domstolens dom af 17. juni 2021 i sagen C-23/20, Simonsen & Weel.

Ændring af rammeaftalernes løbetid

I medfør af de nugældende regler kan rammeaftaler i udgangspunktet have en varighed på op til 4 år, medmindre der foreligger ekstraordinære omstændigheder som kan begrunde en længere løbetid med henvisning til den konkrete rammeaftalens formål. Efter forsyningsvirksomhedsdirektivet er udgangspunktet 8 år, mens koncessionsdirektivet ikke siger noget om løbetiden for rammeaftaler.

Der lægges i forslaget op til, at disse forskellige løbetider på tværs af regelsæt erstattes af to separate løbetider, som er 3 år for rammeaftaler med én leverandør og 5 år for rammeaftaler med flere leverandører, uanset om anskaffelsen omfatter indkøb omfattet af det nuværende udbudsdirektiv eller forsyningsanskaffelser mv. 

Dog er undtagelsesbestemmelsen, som hidtil fastholdt. Hvis der således undtagelsesvist foreligger et indkøb af en særlig kompleks eller speciel karakter, vil det være muligt at udvide rammeaftalens løbetid ud over de forudsatte 3 eller 5 år, hvis det er strengt nødvendigt under hensyntagen til omstændighederne ved det pågældende udbud.

Herudover er der som noget nyt indsat en bestemmelse, som begrænser varigheden af de kontrakter, der indgås i medfør af en rammeaftale. Af artikel 103, stk. 4 fremgår, at kontrakter, som indgås på grundlag af en rammeaftale ved udløbet af denne, ikke må have en varighed, som overstiger 50 % af rammeaftalens oprindelige løbetid, hvilket giver god mening i forhold til at undgå eventuelle omgåelsessituationer.

Bestemmelserne om direkte tildelinger og miniudbud er stort set status quo 

Både mini-udbud og direkte tildelinger er reguleret i artikel 103, stk. 4, hvor det fastslås, at udbudsbetingelserne skal indeholde de ikke-diskriminerende og objektive kriterier, der skal anvendes til at indgå efterfølgende kontrakter, inkl. betingelserne for genåbning af konkurrencen og/eller direkte tildelinger. Selvom bestemmelsen i modsætning til de nugældende regler, ikke indeholder en indgående detailregulering for så vidt angår håndteringen af miniudbud, så er de overordnede principper, som vi kender dem i dag gentaget i den nye forordning.

Hvad siger forslaget til den nye udbudsforordning om fremtidens dynamiske indkøbssystemer?

Dynamiske indkøbssystemer som vi kender dem fra udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet bliver i nogen grad videreført, men samtidig er der også gennemført ændringer, som medfører grundlæggende omstruktureringer.

Den nye dynamiske procedure introduceres i forordningens præambelbetragtning nr. 19, og herom anføres om formålet, at den nye procedure skal give de offentlige myndigheder et ”brugervenligt, hurtigt og fleksibelt værktøj til indkøb fra en forud etableret leverandørbase ved – forud for tildelingen af de enkelte kontrakter – at henvende sig til alle interesserede økonomiske aktører, der er i stand til at udføre kontrakten i hele dens løbetid.”

I den forbindelse er det relevant at fremhæve følgende ændringer:

Egnethedsprofiler og udvælgelse af leverandører

Først og fremmest introduceres et nyt koncept i form af de økonomiske aktørers ”egnethedsprofiler”, som indebærer en ny metode for egnethedsvurderinger, som erstatter de nuværende fælles europæiske udbudsdokumenter (ESPD'er). 

For det andet er der lagt op til paradigmeskifte i relation til anvendelsen af udvælgelseskriterier, idet forordningsudkastet gør det valgfrit for ordregiver, om denne vil gennemføre en udvælgelsesproces, som den kendes i dag, eller om ordregiver i stedet vil anvende en tilfældig og ikke-diskriminerende algoritmisk udvælgelse.

For det tredje er der gjort op med gældende frister for ansøgninger og behandlingen af ansøgningerne, som en formel opgave for den offentlige myndighed. Ved den nye dynamiske procedure er adgangen gjort langt mere uformel; leverandørerne udtrykker deres interesse i en procedure ved blot at dele deres egnethedsprofil med ordregiveren via egnethedssystemet – og ved at dele deres profil bekræfter de, at de er kvalificerede og tilgængelige til at udføre kontrakten. Den hidtidige 30-dages ansøgningsfrist og det formelle optagelsesforløb erstattes dermed af en løbende og enkel profildeling. 

Samtidig lægges der op til, at fristerne, der knytter sig til ordregivers behandling af ansøgningerne om optagelse i systemet ændres. I medfør af nugældende regler skal ordregiver behandle de modtagne ansøgninger om optagelse i systemet inden for 10 arbejdsdage, med mulighed for forlængelse til 15 arbejdsdage, hvis der er et særligt behov for indhentelse af supplerende dokumentation mv. I den nye forordning er der ikke en tilsvarende behandlingsfrist for ansøgninger, da den formelle optagelsesprocedure bortfalder. 

Hvor den ordregivende myndighed tidligere skulle opfordre alle de deltagende på indkøbssystemet til at afgive tilbud for hvert specifikt udbud under det dynamiske indkøbssystem, medfører udkastet til den nye forordning i artikel 38, at den ordregivende myndighed kan ”nøjes” med at invitere mindst 5 leverandører til enten forhandling eller til opfordring af afgivelse af tilbud. De 5 leverandører udvælges via det elektroniske egnethedssystem ved hjælp af en ikke-diskriminerende algoritmisk bestemmelse. 

Alternativt kan den ordregivende myndighed i medfør af artikel 39, stk. 4, vælge at anvende en dynamisk procedure med egnethedskriterier og herved foretage en udvælgelse blandt de interesserede økonomiske aktører, men i så fald skal der være fastsat objektive og ikke-diskriminerende kriterier for udvælgelsen allerede ved iværksættelsen af den dynamiske procedure.

Mulighed for forhandling og afgrænsning af varighed

Herudover foreslås der åbnet mulighed for forhandling i forbindelse med den nye dynamiske procedure, jf. artikel 37, stk. 2 og artikel 38, stk. 3, hvilket skal ses i modsætning til de nuværende regler, hvor de dynamiske indkøbssystemer frem til i dag har været baseret på reglerne for begrænset udbud, der ikke giver mulighed for eksplicit forhandlingsadgang.

Endelig indføres der krav om angivelse af varigheden af den nye dynamiske procedure. Ordregiver skal således fremadrettet angive varigheden i form af ”duration of validity of the procedure”, jf. artikel 110, stk. 3, litra d), inden for hvilken der kan foretages indkøb i medfør af den dynamiske procedure, allerede i forbindelse med offentliggørelsen.

Interessant er det i denne sammenhæng, at ordet ”maksimalværdien” ikke er indsat i lovteksten for den nye dynamiske procedure, som det er tilfældet for rammeaftaler. Dette kunne tyde på, at det fra EU-lovgivers side er intentionen, at der fremadrettet netop ikke skal gælde en eksplicit beløbsmæssig grænse for den nye dynamiske procedure, men derimod blot en tidsmæssig afgrænsning. Denne antagelse har støtte i forordningens artikel 110, stk. 3 (modsætningsvist), som netop ikke opregner maksimalværdien. 

Det betyder, at indkøb, som skal foretages efter den nye dynamiske procedure, formentligt alene vil være tidsmæssigt afgrænset, men ikke begrænset af maksimale økonomiske værdier, som det er tilfældet for rammeaftaler. 

Selvom forslaget er på et tidligt stadie, er det vores overordnede vurdering, at de foreslåede ændringer vil medføre forenklinger for både rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer, som vi kender dem i dag. 

Omvendt er der også tale om grundlæggende ændringer i velkendte procedureformer, som markedet kender og er trygge ved, og bestemmelserne vil forventeligt give anledning til fortolkningstvivl i forhold til, hvordan de skal anvendes i praksis. 

Hvad bør ordregivere være opmærksomme på?

Først og fremmest er der foretaget ændringer, som forventeligt må medføre en betydelig lempelse af de administrative ressourcer hos de ordregivende myndigheder, og et stort potentiale for øget fleksibilitet.

For rammeaftalernes vedkommende er reglerne og rammerne blevet færre. Desuagtet medfører forordningen næppe de store ændringer i praksis. Det forhold, at ”maksimalværdien” har fået en egentlig hjemmel i lovgrundlaget, ændrer ikke afgørende på retsstillingen for rammeaftaler, som den allerede er fastslået ved EU-retspraksis.

Omvendt er der tale om en grundlæggende omstrukturering for så vidt angår de nye dynamiske procedurer, som må forventes at give nogle begyndervanskeligheder. I særdeleshed i relation til nye koncepter såsom ”egnethedsprofiler”, »offentligt tilgængelige resuméer«: (”public summary”), "elektronisk egnethedstjeneste (electronic eligibility service)",” og ikke-diskriminerende algoritmiske udvælgelsesprocesser. 

Der vil forventeligt gå en årrække, inden reglerne træder i kraft. Forventet ikrafttræden er omkring 2030, men de ordregivende myndigheder bør henset til karakteren af de varslede ændringer allerede nu begynde at forberede sig på de nye krav. 

Læs mere om vores rådgivning inden for Udbud.