- Den konkrete sag vedrører et forløb, hvor ordregiver i en periode afdækkede markedet for velfærdsteknologi. Ordregiver besluttede indledningsvist at gennemføre et ”samlet udbud på elektroniske låse på beboernes døre, yderdøre, nødkald, overfaldsalarmer, sensorer og GPS og gå med en leverandør til det hele.”
- Efter afslutning af afdækning af markedet indhentede ordregiver udelukkende prisoverslag på nødkalds grundsystem og tildelte kontrakten herom, i hvilken forbindelse ordregiver oplyste, at der efterfølgende ville blive foretaget tilbudsindhentning og udbud af det øvrige indkøb. Ordregiver havde herved foretaget en opdeling af det oprindeligt planlagte indkøb.
- Som følge af, at ydelserne var tæt beslægtede, vurderede ordregiver, at værdien skulle opgøres samlet, hvorefter det var ordregivers vurdering, at der var en ”ikke betydelig grad af usikkerhed” hæftet ved et manglende udbud og annullerede herefter tildelingen.
- Efter annullationen modtog ordregiver et uopfordret tilbud vedrørende etablering af et nødkaldssystem inklusive drift og hardware. Det uopfordrede tilbud dækkede fortsat ikke hele indkøbet. Tilbuddet var mindre end 30.000 kr. under tærskelværdien og ordregiver besluttede sig for at indgå kontrakt på ny med samme tilbudsgiver.
- Ordregiver gjorde under klagesagen gældende, at der ikke var genforhandlinger, ny korrespondance, telefonnotater eller andet forud for det uopfordrede tilbuds afgivelse. Baggrunden for det nye, uopfordrede tilbud er således uoplyst.
- Klagenævnet fandt, at det efter oplysningerne i sagen måtte lægges til grund, at værdien af delkontrakten lå over tærskelværdien i udbudslovens § 6, stk. 1, nr. 3.
- Baggrunden herfor var, at det fremgår af udbudslovens § 29, at værdien af en kontrakt skal opgøres på grundlag af den anslåede værdi på tidspunktet for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen eller, såfremt der ikke afsendes en sådan bekendtgørelse, på det tidspunkt, ordregiveren indleder udbudsproceduren. Bestemmelsen implementerer udbudsdirektivets artikel 5, stk. 4. Heraf fremgår, at ”[d]enne anslåede værdi skal være gældende på tidspunktet for udsendelsen af indkaldelsen af tilbud eller, såfremt der ikke kræves en indkaldelse af tilbud, på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed indleder udbudsproceduren, eks. ved, hvor det er hensigtsmæssigt, at tage kontakt til økonomiske aktører med henblik på udbuddet”.
- Klagenævnet synes at lægge til grund, at tidspunktet, hvor værdien skulle anslås var, hvor ordregiver tog kontakt til markedet med henblik på at indhente tilbud. Dette synes at være i overensstemmelse med ordlyden i direktivet. Dog bemærkes, at en forudgående markedsafdækning ikke umiddelbart synes at være omfattet af bestemmelsens ordlyd (”udbudsproceduren”). Klagenævnet forholder sig dog ikke eksplicit hertil. Dette er nok henset til, at ordregiver ikke umiddelbart gennemførte en sådan forudgående markedsdialog, men hensigten ved ordregivers markedsafdækning var at indhente tilbud.
- Såfremt en ordregiver på tidspunktet for indledning af udbudsproceduren anslår, at kontraktværdien er under tærskelværdien, men de indkomne tilbud er over, er ordregiver ikke forpligtet til at afbryde tilbudsindhentning for i stedet at gennemføre et EU-udbud – Dette under forudsætning af, at skønnet har været sagligt, jf. blandt andet Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. december 2015, Wind People mod Energistyrelsen.
- Det ordregiver på dette tidspunkt havde vurderet var, at der var en ”ikke ubetydelig grad af risiko” forbundet med ikke at gennemføre et udbud, da værdien af alle delkontrakter skulle opgøres samlet, henset til at de var tæt beslægtede. Et senere modtaget uopfordret tilbud kan ikke ændre på en sådan oprindelig vurdering, jf. ovenfor modsætningsvist.
- Det fremgår vedrørende opdeling af en kontrakt af udbudslovens § 30, stk. 1, at en kontrakt ikke må opdeles med det resultat, at udbuddet udelukkes fra lovens anvendelsesområde, medmindre det er objektivt begrundet. Klagenævnet fandt, at ordregiver ikke havde godtgjort, at opdelingen af kontrakten var objektivt begrundet.
- Klagenævnet tillægger det endnu engang ved vurderingen vægt, at ordregiver ikke havde fremlagt et notat eller lignende, som kunne begrunde opdelingen af kontrakten eller den fornyede vurdering af udbudspligten. Dette er i seneste praksis indgået ved klagenævnets vurdering i lignende kendelser, jf. blandt andet Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. september 2022, Filial af Trend Micro Emea Limited mod Region Hovedstaden.
Hvornår skal udbudspligten vurderes – og kan ordregiver efterfølgende ændre den oprindelige vurdering?
Værdien skal anslås på tidspunktet, hvor ordregiver indleder udbudsproceduren. Dette kan eksempelvis være, når ordregiver finder det hensigtsmæssigt at tage kontakt til leverandører med henblik på at indhente tilbud. Ordregiver er bundet af den oprindelige vurdering af udbudspligt, ligesom en (senere) opdeling af et indkøb skal være objektivt begrundet.
Værdien skal anslås på tidspunktet, hvor ordregiver indleder udbudsproceduren. Dette kan eksempelvis være, når ordregiver finder det hensigtsmæssigt at tage kontakt til leverandører med henblik på at indhente tilbud. Ordregiver er bundet af den oprindelige vurdering af udbudspligt, ligesom en (senere) opdeling af et indkøb skal være objektivt begrundet.
Specialister
Marianne Trojahn
Advokat, Senior Director
Fahad Anjum
Erhvervsjuridisk rådgiver, Cand.merc.jur.