”Let kids be kids”. Er det politikere eller grundrettigheder, der skal beskytte vores børn?

Konservative kræfter i store dele af den vestlige verden presser i disse tider på for at inddæmme udbredningen og normaliseringen af LGBT+-miljøet. Visse steder er den folkelige opbakning til sådanne tiltag så stor, at det bliver til lovgivning. I USA og Ungarn har man f.eks. i nyere tid indført regler, som  har til formål at beskytte børn mod såkaldt ”skadelig påvirkning” fra bl.a. LGBT+- kulturen. Men hvilken rolle spiller juraen, når minoriteter bliver mål for den type begrænsninger? I denne artikel ser vi nærmere på, hvordan de juridiske systemer håndterer det velkendte paradoks, at en demokratisk retsstat både skal give plads for folkets vilje og skal kunne beskytte mindretallet, hvis folkets vilje går for vidt  – og hvordan gamle rettigheder og principper med lidt juridisk kreativitet kan blive tilpasset, så de kan bruges i en nutidig kontekst.

”Let kids be kids”

I flere lande er der på det seneste blevet vedtaget lovgivning, der skal beskytte børn mod påvirkning fra LGBT+-miljøet. Tendensen kan spores i mange delstater i USA, og er af nogle meningsdannere blevet udlagt som et forsøg på at samle en fragmenteret amerikansk højrefløj forud for det kommende præsidentvalg i 2024. I Florida har guvernør Ron DeSantis, som også stiller op til det kommende præsidentvalg, så sent som den 17. maj 2023 underskrevet en ny lovpakke –  den såkaldte ”Let Kids Be Kids bill package”. En af de nye love i pakken er Bill 254, som forbyder mindreårige at deltage i dragshows og at modtage såkaldt gender-affirming care. Sidstnævnte dækker over behandling, som skal understøtte en person i sin kønsidentitet, når kønsidentiteten er i konflikt med det køn, den pågældende blev tildelt ved fødslen. Bill 254 er ikke et enkeltstående eksempel på begrænsning i transkønnedes rettigheder – foreløbig har i alt 20 delstater nu indført forbud mod gender-affirming care.

En anden meget omtalt lov fra samme lovpakke, er Bill 1438, som har til formål at beskytte børn mod at deltage i såkaldte ”adult live performances” på samtlige af Floridas spillesteder. Loven giver hjemmel til, at en offentlig myndighed kan suspendere eller tilbagekalde et spillesteds bevilling eller pålægge bøder såfremt spillestedet tilsidesætter loven, som især møntet på dragshows, der længe har været en del af LGBT+-kulturen, og som også på de senere år har vundet indpas i mainstreamkulturen.

Også i Ungarn blev der i 2021 vedtaget en anti-LGBT+-lov, begrundet i et ønske om at beskytte børn mod indflydelse fra LGBT+-miljøet. Loven forbyder indhold, der ”formidler eller fremstiller en afvigelse fra den egentlige identitet, der svarer til kønnet ved fødslen, kønsskifte eller homoseksualitet”, når dette indhold er rettet mod børn under 18 år. Disse forbud var en del af en samlet pakke om beskyttelse af børn, der også skærpede straffen for en række former for misbrug af børn. Loven gør det således bl.a. forbudt at producere og distribuere film og TV-serier, som har homoseksuelle karakterer, og som er rettet mod børn. Loven blev vedtaget i det ungarske parlament med et meget stort flertal (157 mod 1, som ganske vist skal ses i lyset af en boykot af afstemningen fra dele af oppositionen, men som stadig er et betydeligt flertal i betragtning af det samlede antal medlemmer på 199).

Det juridiske modtræk

Både den amerikanske og ungarske lovgivning er blevet udfordret juridisk. Metoderne og processerne er meget forskellige på grund af de vidt forskellige politiske og juridiske systemer i USA og EU. Fælles for de to retssystemer er dog, at de indeholder et sæt af grundrettigheder, som beskytter mindretallet mod flertallets magt. Både USA’s og EU’s grundrettigheder er dog udviklet i en anden tid, og indeholder således ingen udtrykkelig beskyttelse af LGBT+-miljøet mod den nye form for lovgivning, som er indført i Florida og Ungarn. Kan grundrettigheder alligevel  spille en rolle, når det kommer til at beskytte retten til forskellighed, til forskellige kønsidentiteter og seksuel orientering? Og hvordan griber man det an i et demokratisk retssystem, hvis man vil udfordre noget ved domstolene, som der egentlig er folkelig opbakning til?

I USA er der en lang tradition for, at rettighedsforkæmpere har brugt de klassiske frihedsrettigheder i  den amerikanske Bill of Rights fra 1791 og det stærke amerikanske domstolssystem til at beskytte minoriteter mod magten og flertallets vilje. Og det er netop den tradition, der trækkes på i de nye sager, som er blevet anlagt for at udfordre de nye tiltag i Florida. Umiddelbart efter vedtagelsen af Bill 254 indgav syv forældre til transkønnede børn en stævning i den sag, der er blevet døbt Doe v. Lapado (”Doe” fordi sagsøgerne alle optræder med varianter af det anonyme navn ”Jane Doe”, og ”Lapado” efter Floridas State Surgeon General, Joe Lapado) med henblik på at opnå en føderal domstols anerkendelse af, at Bill 254 er forfatningsstridig. En af sagsøgerne er en mor til en 11-årig transkønnet pige, som bl.a. oplevede angst ved at gå i drengetøj. Pigen var af sin læge blevet henvist til gender-affirming care, som skulle hindre hende i at gennemgå en maskulin pubertet, men med Bill 254 blev der sat en stopper for påbegyndelse af behandlingen.

Der er ikke tvivl om, at den type regler har konkrete personlige konsekvenser og griber ind i børn og unges mulighed for at vælge deres egen kønsidentitet. Spørgsmålet er imidlertid, om den amerikanske forfatning ligefrem indeholder en ret for børn og unge til selv at vælge og udvikle deres kønsidentitet. Når forfatningen slet ikke omtaler emnet kønsidentitet, kan det så være rigtigt, at den skal begrænse et demokratisk valgt flertals muligheder for at indføre regler, som flertallet mener beskytter børnene?

Sagsøgerne i sagen argumenterer for, at loven krænker Fourteenth Amendment (14. forfatningsændring). Denne bestemmelse indeholder bl.a. et bredt formuleret forbud mod, at staten fratager rettigheden til liv, frihed eller ejendom uden ”due process of law” og fastslår samtidig, at ingen må nægtes ”equal protection of the laws”. Den var oprindeligt tiltænkt de frigivne slaver efter den amerikanske borgerkrigs afslutning i 1865, men siden da er dens brede formuleringer gentagne gange blevet anvendt af den amerikanske højesteret i andre og mere nutidige sammenhænge. Blandt de rettigheder, som staten ikke må fratage en person uden ”due process”, er således ifølge fast retspraksis bl.a. en forælders ret til at træffe beslutninger om sit barns ”care, custody and control”.

En sag, der ved første øjekast måske burde handle om et indgreb i transpersoners rettigheder og børn og unges ret til selv at vælge deres kønsidentitet, kommer altså i retssalen til at handle om forældrenes ret til selv at bestemme over deres børn. Sagen illustrerer den juridiske kreativitet, som det ofte kræver at bringe klassiske menneskerettigheder ind i nutidige sammenhænge.

EU mod Ungarn – når økonomiske friheder bliver til menneskerettigheder

Juraens rolle og den juridiske kreativitet, der nogle gange skal til, når det kommer til at udvikle og fremme rettigheder, som nok de færreste dengang havde forestillet sig, at man skulle diskutere, træder endnu tydeligere frem i den sag, som Europa-Kommissionen – EU-traktatens vogter – bakket op af en lang række medlemsstater, har indledt mod Ungarn i anledning af lovgivningen fra 2021.

Selvom U’erne i EU og USA begge dækker over en union af stater, er EU et ganske andet retssystem end USA. EU er ikke en føderation, og EU-Domstolen er ikke en højesteret. EU’s institutioner kan udelukkende handle inden for de rammer, hvor de har fået overladt kompetence af medlemsstaterne, og hvor EU-retten finder anvendelse. Det giver nogle særlige udfordringer, når det kommer til at bruge EU-systemet til at håndhæve menneskerettigheder. Selvom EU vel har et af de mest moderne sæt af menneskerettigheder i form af EU’s Charter om Fundamentale Rettigheder fra 2009 – som bl.a. indeholder et udtrykkeligt forbud mod diskrimination på baggrund af køn, genetiske anlæg, politiske anskuelser, seksuel orientering og ”ethvert andet forhold”, så kan EU’s institutioner ikke håndhæve disse menneskerettigheder i alle sammenhænge. Charteret binder kun medlemsstaterne, ”når de gennemfører EU-retten”, som det hedder i artikel 52.

Medlemsstaterne har ikke overladt kompetence til EU til generelt at regulere transpersoners rettigheder eller kønsidentitet som sådan. I dag er det formentlig også utænkeligt, at f.eks. Ungarn skulle være indstillet på at overlade dette spørgsmål til EU. I sin grundessens er EU skabt for at facilitere den frie bevægelighed på tværs af medlemsstaternes grænser. EU-Traktaten og Charteret indeholder mange værdidrevne proklamationer om rettigheder og grundværdier, herunder pluralisme og tolerance, men i sidste ende kan EU-retten kun beskytte og fremme menneskerettigheder, når det har en sammenhæng med et område, hvor Unionen er blevet overladt kompetence af medlemsstaterne. De er ikke et mål i sig selv. Det kommer bl.a. også til udtryk i den lovgivning, som EU-institutionerne har vedtaget på området for ligebehandling; det handler hovedsageligt om arbejdsmarkedsforhold og/eller adgangen til at modtage tjenesteydelser eller sociale ydelser

Den sag, som Kommissionen har anlagt mod Ungarn den 19. december 2022 – med støtte fra 15 medlemsstater, heriblandt Danmark – er derfor grebet anderledes and end retssagen i Florida. Kommissionens formand, Ursula von der Leyen, har om den ungarske lov udtalt følgende: “This bill clearly discriminates against people on the basis of their sexual orientation and it goes against all the values, the fundamental values of the European Union and this is human dignity, it is equality and is human fundamental rights, so we will not compromise on these principles”. Denne skarpe retorik står imidlertid på mange måder i kontrast til selve indholdet i sagen. For heller ikke EU-systemet har udtrykkelige regler, der beskytter børn og unges ret til selv frit at vælge deres kønsidentitet og seksuelle orientering. Og derfor bliver de store rettighedskonflikter i EU-systemet ofte transformeret til tekniske tvister om, hvorvidt man kan bevæge sig frit eller om økonomiske rettigheder for lønmodtagere eller virksomheder. Kommissionen har i sin stævning da også navnlig påstået, at  Ungarn har tilsidesat artikel 3, stk. 2 i e-handelsdirektivet, artikel 16 og 19 i tjenesteydelsesdirektivet og artikel 2, 3 og 6a, stk. 1, i direktivet om audiovisuelle medietjenester. Ingen af disse regelsæt handler om kønsidentitet.

Reglerne om tjenesteydelser, e-handel og audiovisuelle medietjenester har alle én ting til fælles: de handler om rettigheder for de økonomiske aktører, som producerer og sælger det indhold, der bliver pålagt begrænsninger med den ungarske lov – og ikke om rettighederne for de personer, som bliver marginaliseret og diskrimineret ved at blive nægtet muligheden for repræsentation i kultur og medier rettet mod børn. Der hersker nok ikke megen tvivl om, at von der Leyens udtalelse om ”human dignity” og ”fundamental human rights” primært er møntet på disse personer, men den juridiske realitet er, at hendes kompetence ikke uden videre kan udstrækkes til dem. For at håndhæve Chartrets bestemmelser om fundamentale rettigheder har EU brug for en trædesten, og i EU-Traktatens kontekst er det altså, at den ungarske lov sætter begrænsning på en række tjenesteydelser, som helt klart falder inden for EU’s kompetence. Ligesom Doe v. Lapado kommer sagen på papiret – og i retslokalet – til at have et lidt andet fokus end den har i offentligheden.

Virker det?

Selvom juraen til tider må tage omveje for at beskytte minoriteter mod folkets vilje, og selvom man kan mene meget om det amerikanske retssystem, så er juraen et centralt og ofte ganske effektivt værn, når det kommer til at udvikle og beskytte LGBT+-rettigheder og i særdeleshed retten til selv at vælge sin kønsidentitet.

Sagen Doe v. Lapado blev anlagt den 23. marts 2023, dvs. allerede inden loven formelt var blevet underskrevet af guvernør Ron DeSantis den 17. maj 2023. Godt en måned senere, den 24. april 2023, indgav sagsøgerne en anmodning om foreløbige forholdsregler (motion for preliminary injunction) for at få nedlagt et midlertidigt forbud mod håndhævelse af reglerne, mens sagen verserer. Allerede den 6. juni 2023 afgav dommeren i District Court for the Northern District of Florida en 44 sider lang og udførligt begrundet kendelse, som øjeblikkeligt kendte forbuddet mod gender affirming care for uvirksomt.

Når en amerikansk domstol skal tage stilling til en lovs forenelighed med forfatningen, kan den anlægge tre forskellige bedømmelsesgrundlag afhængig af spørgsmålets alvor. Bedømmelsesgrundlaget har indflydelse på, hvor skærpet en vurdering, domstolen skal anlægge og dermed i sidste ende muligheden for, at lovgivningen kan retfærdiggøres.

Dommeren fandt indledningsvis, at Bill 254 angik diskrimination på baggrund af køn og transkønnet status, hvilket indebar, at det mellemste bedømmelsesgrundlag, ”intermediate scrutiny”, fandt anvendelse. Delstaten skulle som følge heraf løfte bevisbyrden for, at loven væsentligt var forbundet med et tilstrækkeligt vigtigt statsligt formål. Med en udførlig argumentation tilbageviste dommeren alle forsøg på at argumentere for, at forbuddet havde en medicinsk begrundelse. Eftersom delstatens misbilligelse af en persons kønsidentitet blev anset for at udgøre en væsentlig motiverende faktor bag vedtagelsen af Bill 254 og ikke kunne udgøre et tilstrækkeligt vigtigt statsligt formål, statuerede domstolen, at der var tale om direkte diskrimination i strid med den såkaldte ”Equal Protection Clause” i Fourteenth Amendment. Endvidere fandt dommeren, at der var en risiko for, at de transkønnede børn ville lide uoprettelig skade, hvis ikke de kunne opnå gender-affirming care. Som følge heraf udstedte dommeren et foreløbigt forbud mod gennemførelse af Bill 254.

Der er allerede flere andre eksempler på lignende kendelser i andre delstater. Tiden vil vise, om de forskellige forbud ender med at blive ophævet højere oppe i retssystemet, for eksempel når eller hvis de rammer den konservativt dominerede føderale højesteret. Men for nuværende har det amerikanske domstolssystem accepteret, at den mere end 150 år gamle forfatning også beskytter rettigheder vedrørende kønsidentitet og seksuel orientering.

Sagen mod Ungarn verserer fortsat og bliver altså ikke behandlet med samme hast som de amerikanske sager. EU-Domstolen råder heller ikke tilnærmelsesvis over samme slagkraftige retsmidler som en amerikansk domstol, der tager forfatningen i brug og direkte kan erklære lovgivning ugyldig. Men selvom EU-systemet bevæger sig langsommere i sager af denne karakter, så er det ikke tandløst. Den seneste tids retsopgør med Polen om retsstatsprincipper – som vel også kan siges at være en del af samme nationalkonservative tendens som bølgen af anti-LGBTQ+-tiltag – har kostet Polen mere end 500 millioner euro i bøder, og som noget relativt nyt har EU med den såkaldte konditionalitetsforordning fra 2021 tillige indført en mulighed for at lukke for pengekassen overfor medlemsstater, der tilsidesætter retsstatsprincippet.