EU-retten i en krisetid

Der er oprustning på agendaen i EU og i Danmark. Forsvar og sikkerhed fylder derfor naturligt også meget i vores rådgivning. I det følgende vil vi give et indblik i den udvikling, der er sket og fortsat sker på forsvarsområdet i EU og Danmark, og som påvirker og udfordrer juraen.

Når krisen rammer, bliver traktaterne testet

Den nye geopolitiske situation presser de eksisterende EU-regler og rejser nye spørgsmål om, hvordan krisebestemmelserne kan og må bruges. EU er grundlæggende et fredsprojekt og et frihandelsprojekt. Protektionistiske barrierer skal fjernes, og den frie bevægelighed af produkter og produktionsfaktorer skal fremmes mest muligt. Men både traktater og sekundærlovgivning indeholder bestemmelser, der giver Unionen og de enkelte medlemsstater mulighed for at gøre sig robuste i mødet med alvorlige sikkerhedskriser.

Disse krisebestemmelser har Kommissionen opfordret medlemsstaterne til at gøre brug af i sin Forsvars omnibus meddelelse fra 2025. I arbejdet med at sikre omfattende og hurtig oprustning har det dog vist sig, at undtagelsesbestemmelserne i EU’s lovgivning sjældent giver tilstrækkelige muligheder. Den nuværende situation har simpelthen ikke været forudset. Det betyder, at man i praksis må se bredere og mere principielt på de muligheder, som hele paletten af EU-traktatundtagelser giver, når det haster med at beskytte vores sikkerhed.

Reglerne om fri bevægelighed af f.eks. varer og tjenesteydelser, som er fundamentet for det indre marked, giver mulighed for at indføre begrænsninger af hensyn til den offentlige sikkerhed. Her gælder de klassiske krav: tiltagene skal være egnede og nødvendige (proportionalitetsprincippet).

Men disse undtagelser kan medlemsstaterne kun bruge, når de begrænsninger, de vil indføre, ikke strider mod EU-lovgivningen. Store dele af EU-lovgivningen, for eksempel på natur- og miljøområdet, har ikke fuldt ud taget højde for sikkerhedshensyn. I sager, hvor fravigelse af disse regler er nødvendigt, må man derfor overveje, om der findes andre sikkerhedsundtagelser i EU-retsordenen.

Artikel 346 TEUF er en af de mest praktisk relevante i den sammenhæng. Den giver medlemsstaterne mulighed for at undlade at give oplysninger, som ellers skulle gives efter EU-retten, hvis det vil stride mod deres væsentlige sikkerhedsinteresser. Og endnu vigtigere giver den mulighed for at gøre undtagelse fra traktaternes forpligtelser, når der skal træffes nødvendige sikkerhedsforanstaltninger vedrørende fabrikation af eller handel med våben, ammunition og krigsmateriel.

Bestemmelsen har historisk været fortolket snævert af EU-Domstolen og har et konkret anvendelsesområde: Den kan eksempelvis kun bruges til at fravige EU’s natur- og miljølovgivning, hvis den relevante foranstaltning faktisk vedrører informationsforpligtelser eller fabrikation af eller handel med våben mv. 

Der er dog en klar tendens både hos EU’s institutioner, hos andre medlemsstater og herhjemme mod at acceptere en lidt mindre forsigtig brug af denne undtagelsesbestemmelse på grund af den aktuelle sikkerhedspolitiske situation. Krigsførelse i dag består af bl.a. sabotage, droner mv., men artikel 346 TEUF tager ikke umiddelbart sigte på moderne krigsførelse. Vi har samlet vores undersøgelser og erfaringer i artiklen ”Article 346(1)(b) TFEU in a time of war – topical challenges and possible solutions”, som er forfattet af Tomas Ilsøe Andersen, Grith Skovgaard Ølykke og Daniella Elkan og er antaget i Public Procurement Law Review, hvor den forventes offentliggjort i august 2026.

National sikkerhed som traktatundtagelse?

EU-retsordenen har ikke en helt generel sikkerhedsundtagelse, som medlemsstaterne frit kan påberåbe sig, når noget bliver så vigtigt, at de ikke ønsker at overholde EU-retten. Som nævnt ovenfor har de ”klassiske” krise- og sikkerhedsbestemmelser begrænsede anvendelsesområder. 

Rækkevidden af en nyere og mere generel undtagelsesmulighed diskuteres imidlertid intensivt over hele EU for tiden: 

Artikel 4, stk. 2, TEU fastslår, at Unionen respekterer medlemsstaternes centrale statslige funktioner, herunder sikring af statens territoriale integritet, opretholdelse af lov og orden samt beskyttelse af den nationale sikkerhed. National sikkerhed forbliver medlemsstaternes eneansvar. Bestemmelsen blev styrket – herunder blev hensynet til national sikkerhed tilføjet – med Lissabontraktaten, men var måske oprindeligt ikke tænkt som en egentlig undtagelsesbestemmelse. Ikke desto mindre har EU-Domstolen åbnet for, at artikel 4, stk. 2, TEU kan rumme en traktatundtagelse også i forbindelse med national sikkerhed.

Betingelserne for, hvornår denne undtagelse kan bruges, er endnu ikke klart fastlagt i EU-Domstolens praksis. Men flere verserende sager er værd at holde øje med i de kommende måneder, herunder navnlig C-354/24, Elisa Eesti, C-271/25, Autovici og C-334/25, Skinest Baltija. Elisa Eesti-sagen angår et nationalt forbud mod at anvende software og hardware fra Huawei i telesektoren. Danmark, der har afgivet indlæg i sagen, argumenterer for, at den relevante tele-retlige EU-lovgivning ikke behøver at blive overholdt, fordi forbuddet er begrundet i national sikkerhed. Generaladvokaten deler ikke dette synspunkt i sit forslag til afgørelse af 19. marts 2026. EU-Domstolens dom forventes inden for kort tid og senest i løbet af efteråret.

Nogle af de underliggende problemstillinger, og særligt, hvilken rolle artikel 4, stk. 2, TEU kan få blandt de øvrige sikkerhedsundtagelser, har vi analyseret nærmere i artiklen ”Safeguarding National Security in a Public Procurement Context”, skrevet af Grith Skovgaard Ølykke og offentliggjort i Common Market Law Review, 2025, nr. 4.

Et indre forsvarsmarked?

Den nye geopolitiske virkelighed betyder også, at det bliver synligt, at medlemsstaterne på forsvars- og beredskabsområdet i praksis primært ser til egne behov. Siden 1990’erne har Kommissionen og EU-lovgiver allerede flere gange forsøgt at styrke det indre marked for forsvarsydelser og materiel.

Inden Ruslands invasion af Ukraine var værktøjskassen især det særlige udbudsdirektiv på forsvars- og sikkerhedsområdet og reglerne om lettere intra-EU-overførsel af forsvarsrelaterede produkter. Siden den europæiske handlingsplan på forsvarsområdet fra 2016 har der også været stigende fokus på forskning, udvikling og innovation i forsvarsindustrien. Den Europæiske Forsvarsfond (EDF) udgør i dag et centralt instrument og fordeler midler på betingelse af grænseoverskridende samarbejde.

Efter 2022 er tempoet steget yderligere. På EU-plan er der vedtaget strategier og midlertidige instrumenter, som skal styrke forsvarssektoren på kort sigt, herunder det strategiske kompas for sikkerhed og forsvar, forordningen om støtte til produktion af ammunition (ASAP) og forordningen om oprettelse af et instrument til styrkelse af den europæiske forsvarsindustri gennem fælles indkøb (EDIRPA). I Danmark har vi tilsvarende set et markant gearskifte: ”køb, køb, køb”, genåbningen af ammunitionsfabrikken og vedtagelsen af lov om bygge- og anlægsprojekter, samt driftsaktiviteter med væsentlige nationale forsvarsformål eller væsentlige civile beredskabsformål (bemyndigelsesloven).

Bemyndigelsesloven giver indtil udgangen af 2028 den relevante minister mulighed for ved bekendtgørelse at fastsætte regler for konkrete bygge- og anlægsprojekter eller driftsaktiviteter, herunder om:

• overtagelse af beføjelser fra andre myndigheder,
• hel eller delvis fravigelse af anden nærmere angivet lovgivning, og
• afskæring af klageadgang inden for nærmere angivet lovgivning.

I forarbejderne til bemyndigelsesloven henvises både til artikel 346 TEUF og artikel 4, stk. 2, TEU. Samtidig anføres det, at fravigelse af EU-lovgivningen som udgangspunkt skal ske inden for rammerne af de sikkerhedsundtagelser, der allerede findes heri. Det må forstås sådan, at loven navnlig skal bruges til at fravige national bygge-, plan-, miljø- og naturregulering inden for EU-rettens rammer, men at den efter en konkret vurdering også kan bemyndige til at fravige sekundærlovgivning, hvis en relevant traktatundtagelse finder anvendelse.

Der er indtil videre udstedt fem bekendtgørelser om fravigelse af regler med hjemmel i bemyndigelsesloven. De vedrører blandt andet ammunitionsfabrikken, kaserne- og indkvarterings-projekter og produktion af raketbrændstof. Vi har rådgivet i forbindelse med udstedelsen af nogle af disse bekendtgørelser.

Handel, investeringer og forsvar: jura som geopolitisk værktøj

På EU-plan har der gennem længere tid været gang i en omstilling af handelspolitikken i lyset af den geopolitiske udvikling. Denne omstilling er blevet styrket, både i hastighed og i karakteren af midlerne med yderligere tiltag på forsvarsområdet. 

Siden 2019 har EU’s investeringsscreeningsforordning gjort det muligt at kontrollere direkte investeringer fra tredjelande. Den danske investeringsscreeningslov går længere, idet den også omfatter investeringer fra EU- og EØS-lande samt visse ”særlige økonomiske aftaler”. Den kan dermed også få betydning i forbindelse med udbud af offentlige kontrakter. Vi rådgiver om anvendelsen af reglerne i forbindelse med både udbud og fusioner. Vi indgår i det internationale netværk Investment Screening - Economic Security - Competitiveness (CELIS), hvor vi bidrager til den faglige debat om investeringsscreening og følger udviklingen tæt i andre jurisdiktioner.

Med det internationale udbudsinstrument og forordningen om udenlandske subsidier er udbud og statsstøtte i stigende grad blevet værktøjer i EU’s handelspolitik. Reglerne gør det muligt at udelukke produkter, ydelser og tilbudsgivere fra tredjelande fra offentlige indkøb i EU, hvis der ikke er reel adgang for EU-virksomheder til tilsvarende kontrakter i det pågældende land, eller hvis tilbudsgiveren er understøttet af udenlandske subsidier. De giver desuden mulighed for at forhindre fusioner mellem EU-virksomheder og tredjelandsvirksomheder, der modtager sådanne subsidier.

På den ene side giver reglerne medlemsstaterne nye, stærke redskaber til at håndtere manglende reciprocitet og subsidiekapløb. På den anden side øger de kompleksiteten og kan forlænge indkøbsprocesserne betydeligt. Reglerne gælder formelt meget store transaktioner, men vi oplever, at de alligevel jævnligt spiller ind i dansk sammenhæng.

Som led i bestræbelserne på at støtte den europæiske forsvarsindustri og koordinere medlemsstaterne på købersiden er der desuden indført et hidtil uset ”køb europæisk”-krav (med visse undtagelsesmuligheder) som betingelse for at være berettiget til at anvende flere af de nye EU-tiltag. Det gælder blandt andet for ordninger, der understøtter medlemsstaternes fælles forsvarsindkøb, herunder EDIRPA, instrumentet for sikkerhedstiltag for Europa (SAFE) og nu programmet for den europæiske forsvarsindustri og en ramme for foranstaltninger til sikring af rettidig tilgængelighed og forsyning af forsvarsprodukter (EDIP). Tiltagene understreger, at EU har forladt forestillingen om, at globalisering og fri handel i sig selv sikrer varig fred. 

Hvad er der i vente?

Med de seneste års udvikling er vi efterhånden nået til det sted, hvor man med mere fasthed kan sige, at EU-retsordenen har oplevet et paradigmeskifte væk fra de gamle formål om global og europæisk frihandel.

Fremtiden er vanskelig at forudsige i den nuværende sikkerhedspolitiske situation, og der er et øget behov for at beskytte os. EU’s tilpasning af lovgivningen til omstændighederne er i fuld gang, men halter stadig bagefter. Med den nævnte Forsvars-omnibus blev der fra Kommissionens side foreslået forskellige tilpasninger af lovgivningsmæssige og ikke-lovgivningsmæssige retsakter. De tager bl.a. sigte på administrativ forenkling af reglerne om tilladelser til forsvarsprojekter, opdatering af de nævnte udbudsregler for forsvars- og sikkerhedssektoren, samt for overførsel af forsvarsrelaterede produkter inden for EU.

Endvidere tager forslagene sigte på at foretage konsistensrettelser i forskellig EU-lovgivning, så den passer med den nyere lovgivning om forsvar og sikkerhed. Endelig tager forslagene sigte på at lette adgangen til finansiering for forsvarsindustrien, og der er offentliggjort en meddelelse om anvendelsen af rammen for bæredygtig finansiering og direktivet om virksomheders bæredygtighedsrelaterede due diligence på forsvarssektoren. Kommissionen forsøger dermed at fjerne den usikkerhed, som mange banker og investorer har haft omkring forsvarsinvesteringer. Ingen af forslagene til ny lovgivning er vedtaget i skrivende stund.

Samtidig med at EU i stigende grad lukker sig om sig selv, aner man måske konturerne til et institutionelt magtspil internt i EU, blandt andet mellem Kommissionen og Det Europæiske Forsvarsagentur (EDA). 

EDA, som nu også omfatter Danmark efter ophævelsen af forsvarsforbeholdet i 2022, er medlemsstaternes samarbejdsplatform på forsvarsområdet, herunder i forbindelse med indkøb og udvikling. Striden angår blandt andet, hvem der fremover skal stå for fælles forsvarsindkøb på medlemsstaternes vegne. Under COVID-19-pandemien spillede Kommissionen en nøglerolle i fælles indkøb, blandt andet af vacciner.

EDIP-forordningen giver formelt Kommissionen mulighed for fælles indkøb på forsvarsområdet. Det illustrerer, at der er betydelige institutionelle og politiske interesser i spil, og det bliver interessant at følge, hvilket organisatorisk set-up medlemsstaterne foretrækker til deres fælles forsvarsindkøb.

Et andet udviklingsspor, der er værd at holde øje med, er håndhævelsen af EU-retten og den bredere betydning for retsstatsprincippet. Eventuel rådgivning fra Kommissionen til medlemsstaterne på det forsvarsmæssige og militære område efter den særlige procedure i artikel 348 TEUF er ikke offentlig, og der er så vidt ses indtil videre ikke åbningsskrivelser om foranstaltninger til fordel for forsvarssektoren begrundet i de ovenfor omtalte traktatundtagelser.

Afklaring af de ovennævnte retsusikkerheder gennem retspraksis vil formentlig i høj grad afhænge af, om private virksomheder udfordrer myndighederne. De nationale domstole i bl.a. Belgien, Finland og Sverige har for nyligt afgjort sager om bl.a. artikel 346 TEUF. Ingen af disse sager har dog (endnu) ledt til præjudicielle forelæggelser. Der vil derfor nok gå nogen tid, før vi ser, hvor EU-Domstolen mener, at balancen mellem medlemsstaternes kompetence til at iværksætte den nødvendige krisehåndtering, den fortsatte beskyttelse af det indre marked, den frie konkurrence og retsstatsprincippet, skal findes. 

Læs mere om vores rådgivning inden for EU-ret og international ret.