Skal arbejdsfrie dage medregnes ved opgørelsen af sygedage efter 120-dagesreglen ved en fuldtidssygemelding?

Sagens baggrund

Sagen er en udløber af en højesteretsdom fra 2017, hvorefter det blev slået fast, at det ved deltidssygdom alene er den faktiske fraværstid, der skal medregnes ved opgørelsen af de 120 sygedage. Søn- og helligdage og andre arbejdsfrie dage skal dermed ikke indgå i beregningen, når der er tale om en deltidssygemeldt medarbejder.

Dommen gav lønmodtagersiden mod på at udfordre den gældende praksis for opgørelse af sygedage for fuldtidssygemeldte, hvor det følger af en dom fra Sø- og Handelsretten fra 1950, at ikke kun fravær på arbejdsdage, men også søn- og helligdage, skal medregnes ved opgørelsen af de 120 sygedage.

Sagen blev dermed anlagt af HK med henblik på at få tilsidesat denne retspraksis, som har været fulgt siden 1950.

Lovgrundlag

Det følger af funktionærlovens § 5, stk. 2, at det i en ansættelseskontrakt kan aftales, at medarbejderen kan opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved udgangen af en måned, hvis medarbejderen har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 sygedage inden for en 12-måneders periode. Dette er betinget af, at opsigelsen sker umiddelbart efter udløbet af de 120 sygedage, og at medarbejderen fortsat er sygemeldt på opsigelsestidspunktet.

Det fremgår ikke af hverken funktionærloven eller dens forarbejder, hvordan fraværet skal opgøres.

De faktiske omstændigheder

Sagen angik en klinikassistent, som var ansat hos en tandlæge med en ugentlig arbejdstid på 32 timer fordelt fra mandag til torsdag.

Hun var fuldtidssygemeldt i en periode fra oktober 2017 til januar 2018, hvorefter hun genoptog arbejdet delvist med 3 timers arbejde om dagen. I starten af februar 2018 meddelte arbejdsgiveren, at hun skulle fuldtidssygemelde sig, hvorefter arbejdsgiveren kort tid efter opsagde hende med henvisning til 120-dagesreglen.

Spørgsmålet var herefter, om det var berettiget at opsige medarbejderen med forkortet varsel, eftersom parterne var uenige om det opgjorte antal sygedage. Parterne var imidlertid enige om, at medarbejderen kunne opsiges med forkortet varsel, såfremt retten nåede frem til, at søn- og helligdage samt andre arbejdsfrie dage skulle indgå i beregningen af fraværet.

Højesterets dom

Højesteret henviser til Sø- og Handelsrettens dom fra 1950 og anfører:

”På grundlag af denne dom har der udviklet sig en retspraksis, hvorefter søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120 dage, hvis den ansatte har været fuldtidssygemeldt dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfri dage. Denne praksis har været fulgt af arbejdsmarkedets parter i mange år, og lovbestemmelsen er ikke blevet ændret i forbindelse med senere ændringer af funktionærloven.”

Herefter bekræfter Højesteret, at denne praksis fortsat er gældende, og at opsigelsen af medarbejderen dermed er sket i overensstemmelse med funktionærlovens § 5, stk. 2, om 120-dagesreglen.

Kommentar

Det må nu én gang for alle anses for at være afklaret, at søn- og helligdage og andre arbejdsfrie dage skal tælles med i opgørelsen af sygedage efter 120-dagesreglen ved en fuldtidssygemelding, når medarbejderen har været sygemeldt dagen før og dagen efter de pågældende arbejdsfrie dage.

Modsat indgår alene den faktiske fraværstid i opgørelsen af de 120 dage ved en deltidssygemelding.

Hvis en arbejdsgiver vil gøre brug af 120-dagesreglen, er det vigtigt at være opmærksom på forskellen i opgørelsesmetoden, alt efter om medarbejderen er deltidssygemeldt eller fuldtidssygemeldt. Det bemærkes i den forbindelse, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en medarbejder, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid. Dermed kan en arbejdsgiver godt beslutte, hvis det er sagligt i forhold til virksomhedens drift, at en medarbejder skal være fuldtidssygemeldt, selvom medarbejderen delvist stiller sin arbejdskraft til rådighed.