Kommunal tildeling af kontrakt om affaldshåndtering falder uden for konkurrenceretten

Baggrund: FENIN-dommen

Mange konkurrenceretligt interesserede husker nok EU-Domstolens FENIN-dom fra 2006 (C-205/03 P). Dommen fastslog, at en offentlig myndigheds indkøb kun udgør en økonomisk aktivitet, hvis det indkøbte efterfølgende anvendes til at udføre en økonomisk aktivitet. Det afgørende er med andre ord den efterfølgende anvendelse – ikke indkøbet i sig selv. Baggrunden var en klage over det spanske sundhedsvæsens langsommelige betaling af private leverandører af medicinsk udstyr. Spørgsmålet var, om den sene betaling udgjorde misbrug af en dominerende stilling som køber (monopsoni, såkaldt købermagt). Da det spanske sundhedsvæsen ikke udgjorde økonomisk aktivitet, fandt konkurrencereglerne ikke anvendelse på indkøbsaktiviteten. Resultatet var måske ikke overraskende, men dommen skabte debat, fordi den reelt undtog købersiden af visse markeder fra konkurrencereglernes rækkevidde.

Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

Jelgava kommune tildelte i 2004 SIA Jelgavas komunālie pakalpojumi (herefter "SIA Jelgava") en kontrakt om kommunal affaldshåndtering. SIA Jelgava var ejet af kommunen (51%) og den private virksomhed SIA Kulk (49%). Kontrakten blev tildelt uden forudgående udbud med den begrundelse, at der var tale om in-house. Det fremgår ikke af dommen, om den private virksomhed var valgt efter et udbud, men det synes at blive lagt til grund, at det ikke var tilfældet. 

Efter at have modtaget en klage, pålagde det lettiske konkurrenceråd i 2021 kommunen en bøde for misbrug af dominerende stilling, idet rådet fandt, at kommunen havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet for indsamling og transport af affald på byen Jelgavas område ved at tildele kontrakten efter reglerne om in house, selv om kommunen ikke udøvede fuld kontrol over selskabet.

Kommunen anfægtede afgørelsen og gjorde gældende, at den ved tildelingen af opgaven havde handlet i sin kapacitet af offentlig myndighed – ikke som en "virksomhed". Den regionale forvaltningsdomstol gav konkurrencerådet medhold. Sagen nåede herefter til Letlands øverste domstol, som forelagde EU-Domstolen spørgsmålet om, hvorvidt en kommunes beslutning om at tildele kontrakten om kommunal affaldshåndtering til et delvist kommunalejet selskab udgør udøvelse af økonomisk aktivitet i henhold til artikel 102 TEUF (eller den tilsvarende nationale bestemmelse).

Virksomhedsbegrebet i artikel 102 TEUF

Domstolen tog udgangspunkt i det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb: enhver økonomisk aktivitet i form af at levere varer og tjenester på markedet, udgør ”virksomhed” – uanset retlig status og finansieringsmåde. Aktiviteter, der henhører under udøvelse af offentlige myndighedsbeføjelser, udgør ikke økonomisk aktivitet. En offentlig myndigheds aktivitet kan kun anses for virksomhed for så vidt angår udøvelsen af økonomiske aktiviteter, der kan adskilles fra myndighedsudøvelse.

Alle parter var enige om, at selve affaldshåndteringen udgør en økonomisk aktivitet. Spørgsmålet opstod, fordi kommunens ejerskab også blev anset for at udgøre økonomisk aktivitet. Det afgørende i den forbindelse var, om kommunens beslutning om at organisere og tildele kontrakten var en del af den samme økonomiske aktivitet – med andre ord: om det var en myndighedsbeslutning eller en forretningsmæssig beslutning at tildele kontrakten.

Selvom det måske kunne siges, at tildelingen af opgaven til SIA Jelgava ville indgå i at kommunen som medejer udøvede økonomisk aktivitet, påpegede Domstolen, at ydelsen ikke kunne anses for at være genstand for en senere anvendelse fra kommunens side, der efter sin art er en økonomisk aktivitet. Med andre ord var der ikke tale om et indkøb, som kommunen efterfølgende anvendte (som input) til en økonomisk aktivitet. Derfor fandt FENIN-doktrinen, jf. ovenfor, ikke anvendelse i sagen.

Domstolen konstaterede, at kommunens beslutning om at tildele kontrakten om affaldshåndtering ikke udgjorde udbud af varer eller tjenesteydelser på et marked. Kommunen handlede som kompetent myndighed inden for rammerne af de myndighedsbeføjelser, den er tillagt ved national lov – der i øvrigt konkret implementerede visse EU-retlige forpligtelser på affaldsområdet – også når opgaven tildeles et selskab, kommunen delvist ejer. I denne forbindelse fastslog EU-Domstolen, at det var uden betydning, om kontrakten kvalificeres som en koncessionskontrakt eller en tjenesteydelseskontrakt – i begge tilfælde handler kommunen som offentlig myndighed.

Udbudsretlig overtrædelse ændrer ikke konkurrenceretlig vurdering

EU-Domstolen udtalte, at en eventuel tilsidesættelse af udbudsreglerne er uden relevans for den konkurrenceretlige vurdering. En overtrædelse af udbudsreglerne kan ikke i sig selv udgøre misbrug af dominerende stilling efter artikel 102 TEUF (eller tilsvarende bestemmelser i national konkurrenceret), som kan påklages ved konkurrencemyndighederne (i dansk sammenhæng, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen). En overtrædelse af udbudsreglerne må i stedet anfægtes ved kompetente nationale klageorganer for udbudsret (i dansk sammenhæng, Klagenævnet for Udbud).

Det kan også bemærkes, at generaladvokat Campos Sánchez-Bordona i sit forslag til afgørelse drøftede det lettiske konkurrenceråds anbringende om, at in-house tildelingen af en kontrakt som den omhandlede kan påvirke konkurrencen på markedet. Han forkastede anbringendet med henvisning til, at EU-Domstolen (og EU lovgiver) har anerkendt muligheden for at tildele kontrakter in-house, selvfølgelig under overholdelse af udbudsreglerne.

Rådgivende afsnit

Sagen er endnu et eksempel på de mange spørgsmål, som kan opstå i forbindelse med samspillet mellem udbudsregler og konkurrenceregler.

Dommen følger op på FENIN-dommen og tegner en klar grænse mellem udbudsret og konkurrenceret. Et vigtigt budskab er, at den konkrete aktivitet hos den konkrete offentlige myndighed skal identificeres for at fastlægge, hvilket regelsæt der finder anvendelse.

Når en kompetent offentlig myndighed beslutter, hvem der skal levere en offentlig tjenesteydelse, herunder om den skal anvende sine egne ressourcer, handler den – uanset egne økonomiske interesser i tildelingen – som offentlig myndighed og ikke som markedsaktør (virksomhedsejer). Beslutningen er dermed ikke underlagt forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i artikel 102 TEUF (eller tilsvarende bestemmelser i national ret, dvs.  § 11 i konkurrenceloven).

Dommen er et godt eksempel på, at de forskellige roller offentlige myndigheder kan indtage (myndighed, virksomhedsejer), skal holdes adskilt og leve op til forskellige regler, som gælder parallelt.

Dommen bekræfter den processuelt adskilte behandling af overtrædelser af konkurrencereglerne og udbudsreglerne, der har hvert sit håndhævelsesregime.