Ny EU-dom: Må du sende markedsføring til personer, der opretter en gratis profil?

Reglerne om direkte markedsføring

Efter markedsføringslovens § 10, stk. 1 (”spamforbuddet”), forudsætter udsendelse af direkte markedsføring, herunder udsendelse af nyhedsbreve og tilbud pr. e-mail, som udgangspunkt, at modtageren forudgående har samtykket hertil. Dette kaldes ofte ”opt-in”-modellen.

Det følger imidlertid af markedsføringslovens § 10, stk. 2, og Forbrugerombudsmandens praksis, at erhvervsdrivende kan sende direkte markedsføring vedrørende egne tilsvarende produkter pr. e-mail mv., såfremt 1) modtageren har afgivet sin e-mailadresse i forbindelse med salg, 2) modtageren samtidig er oplyst herom i forbindelse med afgivelsen af e-mailadressen, og 3) modtageren både på dette tidspunkt og efterfølgende har mulighed for let og gebyrfrit at frabede sig markedsføringen. Dette kaldes ofte ”opt-out”-modellen.

Begge modeller gennemfører ePrivacy-direktivets artikel 13 og skal derfor fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis.

Hvornår er en e-mailadresse afgivet ”i forbindelse med salg”?

Når en person afgiver sin e-mailadresse i forbindelse med et køb, er e-mailadressen selvsagt modtaget i forbindelse med salg.

Det har imidlertid hidtil været uklart, om erhvervsdrivende kunne anvende ”opt‑out”-modellen, når e-mailadressen er afgivet i forbindelse med oprettelse af en profil, og den erhvervsdrivende derfor ikke har behov for at få e-mailadressen oplyst igen ved et efterfølgende køb.

I den nylige dom i sag C-654/23, Inteligo Media mod ANSPDCP, tog EU-Domstolen netop stilling til en situation, hvor e-mailadressen blev afgivet i forbindelse med oprettelsen af en gratis kundeprofil – altså uden at der var foretaget et køb i traditionel forstand.

Med dommen er det fastslået, at når en e-mailadresse afgives i forbindelse med oprettelsen af en gratis profil på en erhvervsdrivendes platform, og formålet med profiloprettelsen er, at den erhvervsdrivende kan fremme sine produkter/tjenesteydelser, kan e-mailadressen anses for afgivet i forbindelse med salg – uanset om der gennemføres et efterfølgende køb.

Dette løser en praktisk problemstilling for mange virksomheder, der fremadrettet vil kunne markedsføre egne produkter/tjenesteydelser direkte til modtagere, som opretter en profil på virksomhedens hjemmeside, uanset om modtageren har foretaget et køb.

Ikke krav om retligt grundlag efter databeskyttelsesforordningen

Dommen fastslår desuden, at når betingelserne i markedsføringslovens § 10 er opfyldt, er det ikke nødvendigt at påberåbe sig et retligt grundlag efter databeskyttelsesforordningens artikel 6, stk. 1, for selve udsendelsen. Dette begrundes med, at markedsføringslovens § 10, stk. 2, udgør lex specialis i forhold til databeskyttelsesforordningens artikel 6, stk. 1. Tilsvarende må antages at gælde for ”opt‑in”-modellen i markedsføringslovens § 10, stk. 1.

Dommen er dermed ikke helt på linje med Datatilsynets Vejledning om direkte markedsføring fra juni 2023. Her anfører Datatilsynet, at det relevante retlige grundlag for udsendelse af direkte markedsføring efter ”opt‑in”-modellen er den registreredes samtykke (artikel 6, stk. 1, litra a), mens der for ”opt‑out”-modellen henvises til interesseafvejningsreglen (artikel 6, stk. 1, litra f). Det bliver derfor interessant at se, om Datatilsynet på baggrund af dommen udgiver en opdateret vejledning.

Det er væsentligt at bemærke, at der fortsat kræves et retligt grundlag efter databeskyttelsesforordningen for øvrig behandling af personoplysninger forbundet med direkte markedsføring. Det kan f.eks. være forudgående kundesegmentering og/eller -profilering, der ligger til grund for udvælgelsen af, hvilke modtagere der skal have specifikt markedsføringsmateriale. Dommen må således forstås sådan, at det alene er i forhold til selve udsendelsen af markedsføringsmaterialet til modtageren, at markedsføringslovens regler om spam (ePrivacy-direktivet) har karakter af lex specialis i forhold til databeskyttelsesforordningen.

Hvad betyder det i praksis?

Hvis I ønsker at anvende ”opt‑out”-modellen til udsendelse af markedsføringsmateriale, skal I sikre, at betingelserne herfor opfyldes allerede i forbindelse med oprettelsen af en profil på jeres hjemmeside.

Derudover vil mange erhvervsdrivende skulle opdatere deres privatlivspolitik og samtykketekster, idet disse ikke skal beskrive et retligt grundlag efter databeskyttelsesforordningen for selve udsendelsen af markedsføringsmateriale i henhold til markedsføringslovens § 10. Privatlivspolitikken skal dog fortsat oplyse om relevante retlige grundlag efter databeskyttelsesforordningen for øvrig behandling, f.eks. kundesegmentering og/eller -profilering.

BRUG FOR HJÆLP?

Har du brug for hjælp til opdateringen af jeres privatlivspolitik eller har du behov for rådgivning om databeskyttelsesretlige eller forbrugerretlige forhold, er du meget velkommen til at kontakte en af vores specialister.

Læs mere om vores rådgivning inden for Markedsføringsret, forbrugerret og e-handel og Databeskyttelsesret (GDPR).